Certificado de Validação de Delaware: Como Pode Salvar um Desdobramento de Ações

Um desdobramento de ações deveria ser um processo rotineiro. O conselho aprova-o, o estatuto é atualizado se necessário, os acionistas recebem o número correto de ações e a empresa segue em frente. Mas o direito societário é implacável quando falta um depósito exigido, uma autorização ou uma etapa de calendarização.

Em Delaware, esse tipo de erro nem sempre significa que a transação tem de ser desfeita. O Delaware General Corporation Law oferece um mecanismo de correção poderoso para as sociedades: a ratificação de atos societários defeituosos ao abrigo da Secção 204 e a validação pelo Delaware Court of Chancery ao abrigo da Secção 205. Quando um depósito no estatuto é necessário para concluir a ação, a sociedade pode ter de apresentar um certificado de validação para tornar a correção eficaz.

Para as sociedades que se regem pelo direito de Delaware, este enquadramento pode preservar a validade de um desdobramento de ações, uma emissão de capital, uma alteração estatutária ou outro ato societário que se pretendia autorizar mas que não ficou corretamente concluído da primeira vez.

O que faz um Certificado de Validação de Delaware

Um certificado de validação não é uma solução universal para má governação nem um substituto para uma administração societária cuidadosa. É um mecanismo legal que permite a uma sociedade corrigir retroativamente certos atos societários defeituosos quando esses atos se destinavam a ser autorizados, mas não foram concluídos com cumprimento perfeito.

Na prática, o estatuto foi concebido para responder a situações em que:

• O conselho aprovou uma ação, mas faltou um depósito exigido.
• Uma alteração estatutária ou outro certificado deveria ter sido apresentado, mas não foi.
• As ações foram emitidas ou reclassificadas antes de as autorizações societárias estarem totalmente e corretamente concluídas.
• Um ato societário estava dentro do poder da empresa, mas um defeito processual torna o seu estatuto incerto.

Se o defeito estiver abrangido pelo estatuto e for devidamente ratificado, o direito de Delaware estabelece que o ato ou as ações deixam de ser nulos ou anuláveis apenas por causa do defeito de autorização.

Porque é que os desdobramentos de ações podem criar problemas

Um desdobramento de ações parece simples, mas muitas vezes depende de vários passos jurídicos a acontecerem pela ordem certa.

Uma sociedade pode ter de:

• Aprovar o desdobramento ao nível do conselho.
• Alterar o certificado de constituição se o desdobramento mudar as ações autorizadas ou a estrutura acionista.
• Obter aprovação dos acionistas, se exigido pelo estatuto, pela lei ou pelos documentos da operação.
• Apresentar o certificado necessário junto do Delaware Secretary of State.
• Atualizar o registo de ações e emitir as novas ações.

Se algum desses passos for omitido ou executado incorretamente, a empresa pode ficar com ações presumidas, com uma alteração ineficaz ou com um desdobramento vulnerável a contestação.

É aí que o regime de validação de Delaware ganha importância. Em vez de obrigar a sociedade a desfazer toda a transação, a lei pode permitir que a empresa ratifique o defeito e preserve o resultado pretendido.

O enquadramento de Delaware: Secções 204 e 205

O Delaware General Corporation Law oferece às sociedades dois caminhos relacionados para reparar atos societários defeituosos.

Secção 204: Ratificação pela sociedade

Ao abrigo da Secção 204, o conselho de administração aprova resoluções que identificam o ato societário defeituoso, explicam a falha de autorização e indicam os factos relevantes. Dependendo das circunstâncias, a sociedade também pode necessitar de aprovação dos acionistas.

Se o ato exigia um depósito ao abrigo do DGCL, a sociedade pode ser obrigada a apresentar um certificado de validação junto do Delaware Secretary of State. Quando produz efeitos, a ratificação opera retroativamente, sujeita ao estatuto.

Secção 205: Validação pelo Court of Chancery

A Secção 205 permite ao Delaware Court of Chancery determinar a validade e a eficácia de um ato societário defeituoso, ratificar aspetos que não foram devidamente tratados e, quando apropriado, validar ações ou outros atos societários.

Isto é especialmente útil quando existe incerteza, um litígio ou um problema processual que a sociedade pretende ver resolvido pelo tribunal.

O que pode ser corrigido

O estatuto é amplo, mas continua limitado a atos que se enquadrem na definição de ato societário defeituoso em Delaware. Os exemplos podem incluir:

• Emissões de ações não autorizadas ou imperfeitas
• Certos excessos na emissão de ações
• Alterações estatutárias que foram aprovadas mas não foram devidamente apresentadas
• Atos societários que estavam dentro do poder da sociedade, mas não foram devidamente autorizados
• Certas eleições ou nomeações de administradores que são nulas ou anuláveis devido a uma falha de autorização

O ponto essencial é que o estatuto trata de defeitos de autorização. Não existe para salvar um ato que a sociedade não tinha poder para praticar desde o início.

Porque isto importa tanto para empresas grandes como pequenas

É fácil pensar que este tema só afeta grandes empresas cotadas com estruturas de capital complexas. Na realidade, as sociedades mais pequenas estão muitas vezes mais expostas.

Porquê?

• Podem não ter assessoria jurídica interna.
• Podem confiar em aprovações informais sem controlos de processo rigorosos.
• Podem usar prestadores externos para os depósitos sem acompanhar totalmente cada passo exigido.
• Podem não perceber que uma aprovação do conselho, por si só, nem sempre basta.

Uma falha de depósito em Delaware pode comprometer uma ronda de financiamento, uma reclassificação, um desdobramento ou outra operação importante. O processo de certificado de validação existe precisamente porque estes erros acontecem na prática.

O efeito jurídico é retroativo

Uma das características mais importantes do regime de Delaware é o efeito retroativo.

Se a ratificação for concluída corretamente, o ato societário defeituoso é tratado como válido desde o momento original do ato, e as ações presumidas são tratadas como ações válidas desde o momento em que foram supostamente emitidas, sujeito ao estatuto e a qualquer ação judicial ao abrigo da Secção 205.

Esse efeito retroativo é importante porque ajuda a preservar a certeza das operações. Investidores, contrapartes, trabalhadores e acionistas podem confiar no registo societário corrigido em vez de viver com a incerteza de uma transação defeituosa.

Notificação, aprovação e calendário continuam a ser importantes

A validação não é automática. Delaware exige um processo cuidadoso.

Dependendo do defeito, a sociedade pode necessitar de:

• Resoluções do conselho
• Aprovação dos acionistas
• Notificação aos titulares de ações válidas e presumidas
• Um depósito junto do Secretary of State
• Em alguns casos, intervenção do tribunal

O estatuto também inclui períodos de notificação e contestação, pelo que as sociedades devem agir rapidamente assim que o defeito seja descoberto. Esperar aumenta o risco, sobretudo se as ações já tiverem sido transferidas, o financiamento tiver sido concluído ou já tiverem sido apresentados documentos públicos.

Um exemplo prático

Imagine que uma sociedade de Delaware aprova um desdobramento de ações e pretende alterar o seu certificado de constituição para refletir a nova estrutura de ações autorizadas. O conselho atua, o desdobramento é anunciado e a empresa começa a emitir as novas ações. Mais tarde, o advogado descobre que a alteração exigida nunca foi apresentada.

Sem uma correção, a empresa pode enfrentar:

• Emissões de ações inválidas ou duvidosas
• Problemas com o registo de ações
• Confusão entre investidores
• Risco para financiamentos posteriores ou operações de M&A
• Constrangimento e trabalho de correção dispendioso

Com o enquadramento de validação de Delaware, a sociedade pode ser capaz de ratificar o passo em falta, apresentar um certificado de validação se necessário e preservar o desdobramento pretendido sem recomeçar a operação do zero.

Boas práticas para evitar o problema

O melhor resultado continua a ser não precisar de qualquer validação.

As sociedades devem:

• Confirmar se é necessária uma alteração estatutária ou outro depósito antes de qualquer operação sobre capital
• Fazer corresponder as aprovações do conselho aos passos legais exatos exigidos pelo DGCL e pelo estatuto
• Manter um registo limpo de resoluções, consentimentos e depósitos
• Controlar cuidadosamente o número de ações, as ações autorizadas e as alterações ao cap table
• Utilizar profissionais com experiência em Delaware para a constituição e alterações
• Rever imediatamente as listas de verificação pós-fecho após um financiamento, desdobramento, fusão ou recapitalização

Uma pequena falha de processo pode criar mais tarde um grande problema jurídico. Bons registos e disciplina nos depósitos específicos de Delaware evitam a maioria destes casos.

Porque a experiência em Delaware é importante

Os mecanismos societários de Delaware são precisos. Um depósito que parece rotineiro noutro estado pode ter requisitos especiais em Delaware. Um desdobramento de ações pode exigir uma alteração, uma ratificação ou ambos. Um passo em falta pode ser corrigível, mas apenas se a empresa compreender o caminho estatutário e o seguir cuidadosamente.

É por isso que as empresas beneficiam de trabalhar com um profissional de direito societário de Delaware que compreenda tanto a transação como o processo de correção. Se ocorrer um erro de depósito, a resposta certa é rápida, bem documentada e específica do direito de Delaware.

Conclusão principal

Um certificado de validação de Delaware pode ser a diferença entre uma reversão dispendiosa e uma correção retroativa limpa. Para as sociedades, especialmente as que gerem desdobramentos de ações, alterações estatutárias ou emissões de ações, é uma salvaguarda importante quando um defeito de autorização passa despercebido.

Ainda assim, é uma salvaguarda, não um substituto para um bom processo. A estratégia mais segura é acertar no depósito à primeira e confirmar que cada ato societário está devidamente autorizado antes de as ações serem emitidas ou de uma transação ser anunciada.

Quando isso não acontece, o regime de ratificação e validação de Delaware dá às sociedades uma forma prática de corrigir o erro e manter a empresa em andamento.