O que é a Foreign Corrupt Practices Act? Um guia para empresas dos EUA

A Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) é uma das leis anticorrupção mais importantes dos EUA para empresas que operam além-fronteiras. Proíbe o suborno de funcionários públicos estrangeiros para ganhar ou manter negócios e também exige que determinadas empresas mantenham livros, registos e controlos contabilísticos internos rigorosos e precisos.

Para uma startup a entrar em mercados internacionais, uma empresa em crescimento que depende de distribuidores estrangeiros, ou uma empresa estabelecida que lida com licenças, alfândegas ou aquisições públicas no estrangeiro, o risco da FCPA não é teórico. Um único pagamento indevido, uma prática de registo deficiente ou uma terceira parte mal supervisionada pode causar danos jurídicos, financeiros e reputacionais graves.

Porque é que a FCPA é importante

A FCPA aplica-se muito para além dos grandes grupos multinacionais. Pode afetar:

• Sociedades anónimas e sociedades por quotas dos EUA
• Empresas cotadas e empresas privadas
• Empresas estrangeiras cotadas nos Estados Unidos
• Trabalhadores, administradores, diretores, agentes, consultores e distribuidores que atuem em nome de uma empresa
• Empresas que utilizem terceiros para vender, licenciar, importar ou concorrer a trabalho relacionado com o governo no estrangeiro

A lei não se limita a subornos diretos em dinheiro. O risco pode surgir de ofertas, viagens, entretenimento, donativos, propostas de emprego, descontos ou qualquer outra coisa de valor se o objetivo for influenciar indevidamente um funcionário público estrangeiro.

As duas partes principais da FCPA

A lei é normalmente analisada em duas partes: regras anticorrupção e controlos contabilísticos.

1. Disposições anticorrupção

As disposições anticorrupção tornam ilegal oferecer, prometer, autorizar ou dar qualquer coisa de valor a um funcionário público estrangeiro com o objetivo de obter ou manter negócios ou assegurar uma vantagem injusta.

Três ideias são as mais importantes:

• O pagamento ou benefício pode ser direto ou indireto.
• O destinatário não precisa de ser um ministro do governo no sentido clássico.
• A finalidade do pagamento importa mais do que a designação que lhe é atribuída.

Na prática, isto significa que uma empresa pode ser responsabilizada se utilizar um consultor, distribuidor, despachante aduaneiro ou parceiro local como intermediário para um pagamento indevido.

2. Disposições contabilísticas

As empresas cotadas e determinados emitentes devem manter livros e registos que reflictam com exatidão as transações e devem manter controlos contabilísticos internos que proporcionem uma garantia razoável de que os ativos da empresa são utilizados de forma adequada.

Mesmo as empresas privadas beneficiam de adotar a mesma disciplina. Registos sólidos, fluxos de aprovação e controlos de despesas facilitam a deteção de problemas antes de estes se tornarem maiores.

Quem é um funcionário público estrangeiro?

O termo funcionário público estrangeiro é mais amplo do que muitas equipas empresariais esperam. Pode incluir:

• Trabalhadores de um governo estrangeiro
• Funcionários das alfândegas, dos impostos e do licenciamento
• Trabalhadores de empresas detidas ou controladas pelo Estado
• Funcionários de partidos políticos e candidatos a cargos políticos
• Certos funcionários de organizações internacionais públicas

Como muitas economias estrangeiras dependem fortemente de empresas estatais, um vendedor pode estar a interagir com um funcionário público estrangeiro mesmo quando lida com o que parece ser um cliente comercial.

O que conta como qualquer coisa de valor?

Qualquer coisa de valor pode incluir mais do que dinheiro. Exemplos comuns incluem:

• Dinheiro ou equivalentes de dinheiro
• Presentes, refeições e entretenimento
• Viagens, alojamento ou bilhetes para eventos
• Donativos beneficentes feitos a pedido de outra pessoa
• Honorários de consultoria ou comissões inflacionadas
• Estágios, empregos ou estágios para familiares
• Produtos com desconto ou condições favoráveis

Um pequeno brinde pode ser lícito num contexto e problemático noutro. A verdadeira questão é saber se o benefício foi oferecido com intenção corrupta ou associado a uma finalidade comercial indevida.

Áreas comuns de risco da FCPA

Algumas atividades empresariais exigem atenção redobrada porque frequentemente criam exposição:

• Utilizar agentes de vendas ou distribuidores em mercados estrangeiros
• Desalfandegar mercadorias e passar pelos canais de importação
• Obter licenças, autorizações ou inspeções
• Concorrer a contratos públicos
• Trabalhar com empresas estatais
• Entrar em joint ventures ou parcerias estratégicas
• Contratar consultores locais com ligações estreitas ao governo
• Adquirir uma empresa estrangeira sem a devida diligência adequada

Estas situações envolvem frequentemente rapidez, pressão local e processos de decisão pouco transparentes. Essas condições aumentam a tentação de usar atalhos que podem violar a lei.

Pagamentos de facilitação: exceção limitada, risco real

A FCPA inclui uma exceção limitada para certos pagamentos de facilitação, por vezes chamados grease payments, quando o pagamento é feito para acelerar uma ação governamental de rotina. Ainda assim, muitas empresas proíbem estes pagamentos por completo, porque também podem criar problemas jurídicos, contabilísticos e reputacionais.

Na prática, a abordagem mais segura é tratar qualquer pagamento a um funcionário público estrangeiro como um sinal de alerta até que os juristas ou a equipa de compliance o analisem.

Penalidades por violações

As violações da FCPA podem levar a consequências graves tanto para as empresas como para os indivíduos. Dependendo dos factos, as consequências podem incluir:

• Multas criminais
• Coimas civis
• Restituição de lucros
• Injunções e monitores de compliance
• Exclusão de contratos públicos
• Prisão de indivíduos
• Danos reputacionais e perda de oportunidades de negócio

O custo de uma investigação muitas vezes vai muito além da própria penalidade aplicada pelo governo. Investigações internas, honorários jurídicos, atrasos em transações e relações tensas com bancos ou fornecedores podem ser igualmente perturbadores.

Como construir um programa prático de compliance com a FCPA

Um programa de compliance sólido não precisa de ser excessivo, mas deve ser real, documentado e aplicado.

1. Comece com uma avaliação de risco

Identifique onde a sua empresa opera, quem são as contrapartes, como os pagamentos fluem e que atividades comerciais envolvem pontos de contacto com o governo. Uma pequena empresa que vende para um único mercado estrangeiro pode precisar de um programa muito diferente de uma empresa global.

2. Adote políticas claras

Crie políticas escritas para:

• Presentes, viagens, refeições e entretenimento
• Integração e diligência de terceiros
• Aprovações de despesas e reembolsos
• Contribuições beneficentes e patrocínios
• Contribuições políticas e lobby
• Registo contabilístico e retenção de documentos

As políticas devem ser suficientemente práticas para que os trabalhadores as consigam seguir no trabalho diário.

3. Avalie cuidadosamente terceiros

Os terceiros criam alguns dos riscos mais significativos da FCPA. Antes de contratar um agente, consultor ou distribuidor, confirme:

• Quem é o proprietário e quem controla a empresa
• Se a pessoa tem ligações ao governo
• Que serviços estão a ser prestados
• Se a remuneração é comercialmente razoável
• Se o contrato inclui obrigações de compliance e direitos de auditoria

Se um terceiro resistir à transparência, isso é muitas vezes um sinal de aviso.

4. Exija aprovações e documentação

As despesas de maior risco não devem ser processadas por canais informais. Utilize limites de aprovação, justificações escritas e normas de registo que mostrem quem aprovou o quê e porquê.

Uma boa documentação não é apenas trabalho administrativo. É prova de que a empresa exerceu controlo e agiu de boa-fé.

5. Forme as pessoas certas

A formação deve ser adaptada ao risco real. Os trabalhadores de vendas, compras, finanças, logística e desenvolvimento de negócio normalmente precisam de mais detalhe do que uma equipa administrativa de baixo risco.

A formação deve abranger:

• Como identificar um funcionário público estrangeiro
• Como detetar sinais de alerta em terceiros
• Que presentes ou hospitalidade exigem aprovação
• Como comunicar preocupações
• Como suspender uma transação quando algo parecer errado

6. Monitorize e audite

Um programa de compliance só é eficaz se for testado. Reveja relatórios de despesas, pagamentos de comissões, faturas de fornecedores e registos de hospitalidade para identificar padrões incomuns. Auditorias periódicas podem revelar falhas de controlo antes de os reguladores ou concorrentes o fazerem.

7. Mantenha um canal de denúncia

Os trabalhadores precisam de uma forma segura de apresentar preocupações. Um canal de denúncia confidencial e uma política de não retaliação ajudam a identificar problemas mais cedo, quando ainda são mais fáceis de resolver.

8. Prepare-se para fusões e aquisições

O risco da FCPA não desaparece numa transação. Um comprador pode herdar problemas se a diligência for fraca ou se a integração pós-fecho for atrasada. Revise mercados de maior risco, terceiros e práticas de pagamento antigas antes e depois do fecho da operação.

Em que devem concentrar-se startups e pequenas empresas

As empresas mais pequenas assumem muitas vezes que as regras anticorrupção são apenas para multinacionais de grande dimensão. Isso é um erro. As startups podem enfrentar مسائل da FCPA assim que contratam representantes de vendas no estrangeiro, externalizam o cumprimento de encomendas ou procuram clientes internacionais.

Um ambiente de controlo enxuto, mas eficaz, normalmente começa com:

• Um código de conduta
• Limites de aprovação escritos
• Procedimentos claros de despesas e reembolsos
• Verificações de integração de terceiros
• Formação básica para fundadores e pessoal-chave
• Registos organizados de constituição e compliance

Para empresas recém-criadas nos EUA, uma boa organização societária apoia esforços de compliance mais amplos. Zenind ajuda os fundadores a manterem-se organizados com tarefas de constituição e compliance contínuo da empresa, o que pode facilitar a criação de processos disciplinados desde o primeiro dia.

Sinais de alerta que exigem atenção imediata

Faça uma pausa e reveja a situação se vir qualquer um destes sinais:

• Um terceiro pede para ser pago no estrangeiro ou em dinheiro
• Um contrato inclui comissões vagas ou invulgarmente elevadas
• Alguém pede um acordo paralelo ou um desconto não divulgado
• Um problema aduaneiro ou de licenciamento é resolvido subitamente após um pagamento não oficial
• Os registos não correspondem ao objetivo comercial de uma transação
• Um contacto governamental está a encaminhar trabalho para um consultor específico
• Os trabalhadores insistem em avançar rapidamente sem documentação

Estes são os tipos de factos que muitas vezes aparecem antes de um problema da FCPA se tornar grave.

Quando contactar aconselhamento jurídico ou de compliance

Procure ajuda cedo se a sua empresa estiver a:

• Entrar num novo mercado estrangeiro
• Contratar agentes ou intermediários no estrangeiro
• Lidar com uma empresa estatal
• Fazer presentes, donativos ou pagamentos de viagens para contactos governamentais
• Responder a uma alegação interna ou a uma investigação governamental
• Adquirir uma empresa com operações estrangeiras

A revisão antecipada é normalmente muito menos dispendiosa do que corrigir uma violação depois de esta ocorrer.

Conclusão

A Foreign Corrupt Practices Act não é apenas uma regra contra o suborno. É um enquadramento para conduzir negócios internacionais com honestidade, transparência e responsabilidade. As empresas que compreendem a lei, documentam os seus processos e supervisionam cuidadosamente terceiros estão muito melhor posicionadas para crescer sem riscos desnecessários.

Para empresas dos EUA, especialmente startups e empresas em expansão, o compliance deve ser incorporado na empresa desde o início, e não acrescentado depois de surgir um problema.