Lista de verificación previa para el acuerdo operativo de una LLC de Delaware para fundadores

Un acuerdo operativo de una LLC de Delaware es más que una formalidad. Es el reglamento interno que define cómo se posee, administra, financia y protege la empresa cuando las decisiones se vuelven difíciles. Para los fundadores, el mejor momento para abordar esos temas es antes de que exista un conflicto, antes de que se distribuya dinero y antes de que un miembro quiera salir.

Si está formando una LLC de Delaware, trate el acuerdo operativo como una lista de verificación previa. El documento debe revisarse con cuidado mientras el negocio aún es nuevo, para que los propietarios puedan acordar las reglas principales que regirán a la empresa durante años.

Zenind ayuda a los emprendedores a formar LLC y mantenerse organizados en cada etapa del proceso de inicio. Un acuerdo operativo sólido es uno de los documentos más importantes que un fundador puede preparar después de la constitución.

Por qué importa el acuerdo operativo

Delaware es conocido por su legislación empresarial favorable, pero eso no significa que una empresa pueda dejar sin respuesta las preguntas sobre la propiedad. Un acuerdo operativo bien redactado ayuda a:

• Confirmar quién posee la LLC y qué aportó cada miembro
• Definir quién administra la empresa y cómo se divide la autoridad
• Establecer umbrales de votación para decisiones importantes
• Reducir la ambigüedad durante disputas
• Proteger a la LLC de reglas supletorias no deseadas bajo la ley estatal
• Establecer procedimientos para transferencias, salidas, fallecimiento, disolución y recompras

Sin un acuerdo por escrito, la empresa puede tener que depender de disposiciones legales por defecto que no coinciden con la intención de los fundadores. Eso puede generar fricción, retrasos y gastos innecesarios.

Empiece con el modelo básico de gobierno

La primera decisión es cómo se administrará la LLC.

Administrada por miembros vs. administrada por gerentes

En una LLC administrada por miembros, los propietarios se encargan directamente de las operaciones diarias. Esto puede funcionar bien para negocios pequeños en los que los miembros participan activamente en la empresa.

En una LLC administrada por gerentes, uno o más gerentes reciben autoridad para dirigir el negocio. Los gerentes pueden ser miembros, pero no tienen que serlo. Esta estructura suele ser útil cuando:

• Algunos propietarios son inversionistas pasivos
• La empresa espera administración externa
• La toma de decisiones necesita ser más ágil
• Los fundadores quieren una separación más clara entre propiedad y control

También puede tener sentido una estructura híbrida, en la que los miembros conserven el control sobre las acciones importantes mientras los gerentes se ocupan de los asuntos cotidianos.

Defina los límites de la autoridad

Aunque se nombren gerentes, el acuerdo debe indicar qué acciones requieren la aprobación de los miembros. Algunos ejemplos comunes incluyen:

• Comprar o vender activos importantes
• Pedir dinero prestado o otorgar garantías
• Celebrar contratos a largo plazo
• Contratar empleados clave
• Abrir o cerrar cuentas bancarias
• Hacer elecciones fiscales
• Presentar una disolución, fusión o conversión
• Aprobar aportaciones de capital
• Admitir nuevos miembros

Mientras más importante sea la acción, con más cuidado debe considerarse el estándar de votación.

Decida cómo funcionarán los votos

Un acuerdo operativo sólido no debe dejar las decisiones importantes a la improvisación. Los fundadores deben decidir qué asuntos requieren:

• Aprobación por mayoría simple
• Aprobación por supermayoría
• Consentimiento unánime

Cuándo puede bastar la mayoría

Los asuntos operativos rutinarios suelen funcionar con una mayoría simple. Esto puede mantener a la empresa en movimiento sin exigir que todos los propietarios estén de acuerdo.

Cuándo tiene sentido una supermayoría

Un umbral más alto suele ser mejor para decisiones estructurales importantes, como:

• Emitir capital adicional
• Asumir deuda sustancial
• Modificar términos clave de propiedad
• Vender activos principales
• Decidir una fusión o conversión

Cuándo puede ser apropiada la unanimidad

Algunos temas son tan fundamentales que todos los miembros deberían estar de acuerdo antes de que la empresa actúe. Estos pueden incluir:

• Admitir a un nuevo miembro
• Eliminar derechos de suscripción preferente
• Cambiar los términos de asignación de utilidades
• Disolver la empresa anticipadamente
• Aprobar una transacción con partes relacionadas que afecte el control

El objetivo es equilibrar la eficiencia con la protección de los propietarios minoritarios.

Aclare la propiedad y las aportaciones de capital

La propiedad debe establecerse con precisión. El acuerdo debe identificar:

• El nombre de cada miembro
• El porcentaje o las unidades que posee
• El monto o tipo de aportación realizada
• Si las aportaciones son en efectivo, bienes, servicios o una combinación
• Si se requerirán futuras aportaciones de capital
• Cómo se aprueban las aportaciones adicionales

Evite un lenguaje ambiguo sobre la propiedad

Términos como “capital”, “inversión” o “participación” pueden ser demasiado vagos si no se definen. Un fundador que aporta trabajo en lugar de dinero puede no querer que esa aportación se trate igual que la de un inversionista pasivo, a menos que el acuerdo lo diga con claridad.

Separe los derechos económicos de los derechos de voto cuando sea necesario

En algunas LLC, resulta útil crear distintas clases de intereses. Por ejemplo:

• Participaciones con voto para los fundadores activos
• Participaciones económicas sin voto para inversionistas pasivos
• Derechos especiales de asignación para quienes aportaron al inicio

Esto puede ayudar a preservar el control al mismo tiempo que otorga a los inversionistas un interés financiero definido.

Aborde los deberes fiduciarios y la conducta interna

Los miembros y gerentes deben saber qué deberes tienen y cómo los maneja el acuerdo.

El acuerdo operativo puede abordar:

• Deberes de lealtad
• Deberes de cuidado
• Conflictos de interés
• Oportunidades presentadas a la empresa
• Reglas de indemnización
• Límites de exención de responsabilidad
• Aprobación de transacciones con partes relacionadas

Estas disposiciones importan porque una empresa puede definir o modificar ciertos deberes internos en su acuerdo, sujeto a la ley aplicable. Los fundadores no deben asumir que las reglas por defecto se ajustarán a su relación comercial.

Establezca reglas de conflicto antes de que exista un conflicto

Un proceso claro para manejar conflictos puede evitar disputas más adelante. El acuerdo puede exigir divulgación, aprobación por personas sin conflicto o procedimientos de votación especiales cuando una decisión beneficie a un propietario más que a otros.

Proteja los derechos de transferencia y sucesión

Muchas disputas en una LLC comienzan cuando alguien quiere transferir una participación, deja el negocio o fallece. El acuerdo debe responder esas preguntas antes de que se conviertan en emergencias.

Restricciones de transferencia

Considere si un miembro puede transferir libremente una participación o solo con consentimiento. El acuerdo debe abordar:

• Transferencias a familiares
• Ventas a terceros
• Prendas o garantías
• Transferencias por ministerio de ley
• Transferencias parciales frente a retiradas totales

Mecanismos de compra-venta

Si un miembro sale, la empresa debe saber si puede o debe recomprar la participación. El acuerdo puede establecer:

• Eventos que activan la recompra
• Requisitos de notificación
• Métodos de valuación
• Términos de pago
• Derecho de preferencia
• Estructuras de compra cruzada o compra por la entidad

Muerte, discapacidad e incapacidad

El acuerdo también debe explicar qué ocurre cuando un miembro fallece o queda incapacitado. Algunas preguntas importantes incluyen:

• ¿La participación pasa a herederos o a un fideicomiso?
• ¿Los beneficiarios se convierten en miembros con voto?
• ¿La empresa está obligada a comprar la participación?
• ¿Existe seguro para financiar la recompra?
• ¿Quién puede aprobar la valuación?

Sin disposiciones claras, las familias y los co-propietarios pueden terminar en una disputa sobre el control, los derechos sobre ingresos o el momento de la liquidación.

Conserve protecciones importantes frente a acreedores

Una de las razones por las que los fundadores eligen Delaware es la solidez y previsibilidad de su marco para LLC. El acuerdo debe redactarse con cuidado para no debilitar accidentalmente protecciones estatutarias valiosas.

Por ejemplo, la empresa debe considerar si el acuerdo preserva el tratamiento previsto de una orden de embargo sobre participaciones y evita un lenguaje que pudiera ampliar involuntariamente los derechos de un acreedor. El acuerdo operativo debe revisarse con atención si incluye cláusulas sobre transferencias, recursos o derechos de ejecución.

Planee las distribuciones y asignaciones de utilidades

El acuerdo debe explicar con claridad cómo maneja la LLC el dinero una vez que se genera.

Debe responder:

• Cómo se asignan las utilidades y pérdidas
• Cuándo se realizan las distribuciones
• Si se requieren distribuciones fiscales
• Si se aplican asignaciones especiales a ciertos miembros
• Si las distribuciones pueden retenerse por reservas o servicio de deuda
• Cómo se manejan, en su caso, los rendimientos preferentes

Si la empresa espera inversionistas externos o varias clases de fundadores, las reglas de distribución deben ser lo suficientemente específicas para evitar discusiones posteriores.

Decida cómo puede modificarse el acuerdo

Un acuerdo operativo debe ser estable, pero también necesita flexibilidad para evolucionar con el negocio.

Los fundadores deben decidir:

• Quién puede proponer enmiendas
• Si las enmiendas requieren mayoría, supermayoría o unanimidad
• Si distintas secciones requieren distintos umbrales de votación
• Si se requiere consentimiento por escrito en lugar de una votación en reunión

Esto es especialmente importante porque algunas cláusulas son más fáciles de cambiar que otras. Si las reglas de modificación son demasiado rígidas, la empresa puede quedar atrapada por términos obsoletos. Si son demasiado flexibles, los propietarios minoritarios pueden quedar expuestos a cambios injustos.

Revise el acuerdo antes de firmar

Antes de que los miembros firmen, cada fundador debe revisar el acuerdo pensando en los objetivos de largo plazo del negocio. Una revisión cuidadosa debería preguntar:

• ¿La estructura de administración coincide con la realidad?
• ¿Los derechos de voto están alineados con la propiedad y el control?
• ¿Las restricciones de transferencia son prácticas?
• ¿Las reglas de recompra funcionan si alguien sale?
• ¿Son claras las disposiciones sobre resolución de disputas y enmiendas?
• ¿Hay alguna cláusula que debilite protecciones que los miembros esperaban conservar?

En esta etapa, normalmente es más fácil y barato revisar el documento que negociar después de que ya surgió un desacuerdo.

Lista práctica para fundadores

Use esta lista antes de finalizar un acuerdo operativo de una LLC de Delaware:

• Confirme la estructura de administración de la LLC
• Defina claramente la participación de propiedad de cada miembro
• Indique la aportación de cada miembro
• Establezca umbrales de votación para acciones importantes
• Aborde aportaciones de capital y financiamiento futuro
• Agregue restricciones de transferencia y reglas de compra-venta
• Cubra eventos de muerte, discapacidad y salida
• Aclare las distribuciones y las disposiciones fiscales
• Aborde los deberes fiduciarios y los conflictos de interés
• Proteja los recursos legales y derechos de la empresa importantes
• Establezca procedimientos de modificación que se ajusten al negocio

Reflexión final

Un acuerdo operativo de una LLC de Delaware debe hacer más que cumplir con un requisito de trámite. Debe servir como el manual operativo interno de la empresa y proporcionar un marco claro para el control, la economía y los derechos de salida.

Para los fundadores, los mejores acuerdos operativos se redactan antes de que empiecen los problemas. Son prácticos, específicos y están alineados con la forma en que realmente se espera que opere el negocio. Ese es el tipo de preparación que ayuda a una LLC a mantenerse organizada a medida que crece.