O que as alterações ao Delaware LLC Act significam para os acordos de funcionamento

Delaware continua a ser uma das jurisdições mais importantes para a constituição e governação de sociedades de responsabilidade limitada. O seu LLC Act dá aos fundadores e investidores flexibilidade, mas essa flexibilidade só funciona bem quando o acordo de funcionamento é redigido tendo em conta as regras supletivas do estado.

Quando Delaware atualiza o seu estatuto das LLC, as alterações podem parecer técnicas à primeira vista. Na prática, podem afetar a forma como os gerentes lidam com conflitos, se atos questionáveis podem ser corrigidos mais tarde e quanta informação os membros podem exigir da empresa. Esses detalhes são importantes porque moldam a governação diária, o risco de litígios internos e o nível de proteção que o acordo oferece quando algo corre mal.

Para fundadores, empresários e consultores, a conclusão é simples: um acordo de funcionamento não deve ser redigido como se o enquadramento legal nunca mudasse. Um acordo bem elaborado deve antecipar as regras supletivas do Delaware LLC Act e, depois, alterá-las de forma clara quando a empresa pretender um resultado diferente.

As três alterações mais importantes

Três atualizações do direito das LLC são especialmente importantes para a governação e a redação:

• Um conflito enfrentado por um gerente ou membro não é automaticamente imputado a pessoas independentes que a empresa designe para analisar a questão.
• Atos nulos ou anuláveis podem ser ratificados mais tarde, e certas disposições do acordo de funcionamento podem ser dispensadas mediante o voto adequado ou consentimento escrito.
• Um membro que solicite registos da empresa para um propósito legítimo tem direito apenas à informação necessária e essencial para esse propósito.

Cada uma destas alterações reforça um tema mais amplo no direito de Delaware: o acordo de funcionamento é central, mas o estatuto continua a estabelecer regras de base importantes que as empresas devem compreender e abordar deliberadamente.

1. Decisores com conflitos podem recorrer a revisores independentes

Os conflitos de interesse são inevitáveis em empresas de capital fechado. Um gerente pode estar em ambos os lados de uma transação. Um membro pode ter um interesse pessoal numa operação proposta. Um fundador pode precisar de se afastar de uma matéria que possa criar um problema de lealdade.

O LLC Act de Delaware deixa agora mais claro que, se um gerente ou membro com conflito delegar a análise ou aprovação a pessoas independentes e sem conflito, o conflito dessa pessoa não é automaticamente transferido para esses revisores. Isto é importante porque muitas empresas dependem de comissões especiais, gerentes independentes ou revisores externos para avaliar transações sensíveis.

Porque isto importa

Esta alteração dá às empresas mais confiança de que um processo de saneamento devidamente estruturado pode funcionar. É especialmente útil quando:

• Um fundador está a negociar uma transação com parte relacionada.
• Um gerente tem um interesse pessoal ou financeiro numa aquisição.
• A empresa quer criar um processo de aprovação neutro para acordos de litígio, condições de financiamento ou venda de ativos.

O ponto prático não é que qualquer conflito desapareça. A independência continua a ter de ser real. O âmbito de autoridade continua a ter de ser claro. Os revisores continuam a precisar de informação suficiente para tomar uma decisão informada. Mas o estatuto apoia agora uma estrutura de governação mais flexível quando existe um conflito.

Implicação para a redação

Os acordos de funcionamento devem especificar:

• Quando uma pessoa com conflito se deve afastar.
• Quem pode ser nomeado para rever ou aprovar a matéria.
• Que padrão de independência os revisores têm de cumprir.
• Se a empresa pode criar um comité, gerente ou outro órgão de decisão para a questão.
• Que registos devem documentar o processo de nomeação e aprovação.

Se a empresa espera utilizar aprovações especiais, o acordo não deve deixar esse processo por implícito.

2. Alguns atos inválidos podem ser ratificados mais tarde

Os empresários por vezes descobrem que um ato foi praticado sem a aprovação correta, ou de uma forma que contrariava o acordo de funcionamento. Ao abrigo das regras atualizadas das LLC de Delaware, certos atos que eram nulos ou anuláveis no momento em que foram praticados podem ser ratificados mais tarde. Do mesmo modo, uma disposição do acordo de LLC que tenha sido violada pode ser dispensada se o padrão de voto adequado for cumprido.

Isto é importante porque nem todos os erros devem comprometer permanentemente uma ação da empresa. Na realidade, as empresas por vezes avançam rapidamente, a documentação pode estar incompleta e as aprovações internas podem ser esquecidas. A regra da ratificação oferece uma forma clara de corrigir alguns desses problemas depois do facto.

O que a ratificação pode fazer

A ratificação pode ajudar quando:

• Uma transação foi aprovada com o procedimento errado.
• Uma operação com parte interessada não tinha a aprovação exigida pelo acordo.
• A empresa quer mais tarde confirmar uma ação em vez de a desfazer.
• Os membros pretendem sanar um defeito de governação sem recomeçar do zero.

Se os membros ou gerentes competentes aprovarem a ratificação ou dispensa, o ato pode ser tratado como autorizado desde o início.

Porque isto importa para a operação

A ratificação não substitui uma governação cuidadosa. É uma rede de segurança. As melhores empresas continuam a:

• Manter organizados os registos de consentimento.
• Controlar as aprovações necessárias antes de assinar documentos importantes.
• Manter uma cadeia de autoridade clara.
• Rever o acordo de funcionamento antes de grandes transações.

Ainda assim, a possibilidade de ratificar dá às empresas mais margem para resolver problemas sem litígios desnecessários ou interrupção do negócio.

Implicação para a redação

Os acordos de funcionamento devem abordar:

• Quem pode ratificar um ato anterior.
• Que votação é necessária para dispensar uma disposição ou aprovar uma correção.
• Se é necessário dar aviso aos membros após a ratificação.
• Como a empresa documentará a ratificação nos seus registos.
• Se certas ações estão excluídas de correção posterior.

Quanto mais claramente o acordo abordar estes pontos, mais fácil será resolver problemas rapidamente e com menos litígio.

3. O acesso dos membros à informação é mais limitado do que muitos esperam

Os direitos de acesso à informação por parte dos membros tornam-se frequentemente controversos quando a empresa está sob pressão. Um membro pode querer registos para avaliar o desempenho da gestão, investigar um possível litígio ou avaliar a sua participação. O enquadramento atualizado das LLC de Delaware continua a exigir que o pedido esteja ligado a um propósito legítimo, mas também restringe o âmbito do que o membro pode exigir.

A expressão-chave é que a informação tem de ser necessária e essencial para o propósito declarado.

O que isso significa na prática

Um membro não tem automaticamente direito a todos os documentos da empresa. A empresa pode frequentemente limitar a divulgação aos registos razoavelmente necessários para atingir o propósito relevante. Isso pode excluir registos redundantes, segredos comerciais sensíveis, comunicações protegidas por sigilo profissional ou material que não contribua para o objetivo declarado do membro.

Este padrão ajuda a equilibrar dois interesses concorrentes:

• Um direito legítimo do membro de compreender e avaliar o negócio.
• O direito da empresa de proteger informação confidencial e privilegiada.

Implicação para a redação

Os acordos de funcionamento devem esclarecer:

• Que categorias de informação os membros podem solicitar.
• Se os pedidos têm de ser escritos e indicar um propósito legítimo.
• Como a empresa vai analisar questões de confidencialidade.
• Se a empresa pode ocultar ou reter material privilegiado.
• Que prazos e processo de resposta se aplicam ao pedido.

Para LLC de capital fechado, estes termos são muitas vezes tão importantes como as percentagens de participação e os direitos de voto.

O que isto significa para novas e existentes LLC

Estas alterações não se limitam a grandes empresas de Delaware ou a transações complexas. Também são relevantes para startups, empresas familiares, joint ventures, sociedades holding e LLC apoiadas por investidores.

Se estiver a constituir uma nova empresa, este é um bom momento para নিশ্চিত que o acordo de funcionamento:

• Reflete o Delaware LLC Act em vigor.
• Identifica quem tem autoridade para aprovar transações com conflito.
• Estabelece como funcionam a ratificação e a dispensa.
• Define limites práticos ao acesso dos membros aos registos.
• Utiliza definições que correspondem ao modelo real de governação da empresa.

Se já tem uma LLC, reveja o acordo antes de um litígio obrigar a fazê-lo. Muitos problemas são mais fáceis de resolver quando a empresa ainda está calma e a funcionar normalmente.

Uma lista prática de conformidade

Use esta lista ao rever um acordo de funcionamento de uma LLC de Delaware:

• Confirme se o acordo permite revisão independente de matérias com conflito.
• Verifique se a linguagem sobre ratificação é explícita ou apenas implícita.
• Reveja os limiares de votação para dispensas e alterações.
• Identifique que acesso a registos dos membros é permitido e o que fica excluído.
• Certifique-se de que a autoridade de gestão está claramente atribuída.
• Verifique se os procedimentos de consentimento e aviso estão escritos.
• Atualize os modelos usados para deliberações, consentimentos escritos e aprovações de comité.

Uma revisão curta agora pode evitar litígios muito mais dispendiosos no futuro.

Como a Zenind se enquadra

A Zenind ajuda empreendedores a constituir LLC e sociedades anónimas em todos os Estados Unidos e a manter-se organizados após a constituição. Para LLC de Delaware, isso significa mais do que apresentar os documentos de constituição. Significa também construir uma estrutura societária que apoie a conformidade, a governação e o crescimento a longo prazo.

Quando constitui uma nova LLC, o acordo de funcionamento deve fazer parte da conversa desde o início. Regras internas claras facilitam a abertura de contas bancárias, a admissão de investidores, a gestão de alterações de membros e a documentação de aprovações importantes. Se a sua empresa já foi constituída, manter os documentos de governação atualizados é tão importante como entregar atempadamente os formulários ao estado.

Considerações finais

O direito das LLC de Delaware funciona melhor quando as empresas tratam o acordo de funcionamento como um documento de governação vivo, e não como uma formalidade única. As alterações estatutárias aqui discutidas reforçam esse princípio. Dão às empresas mais flexibilidade para gerir conflitos, mais ferramentas para corrigir problemas depois do facto e um critério mais claro para os direitos de informação dos membros.

Para os empresários, a lição não é apenas conhecer a lei. É redigir em função dela.

Um acordo de LLC de Delaware bem estruturado deve refletir a forma como a empresa realmente opera, como as aprovações são feitas e como os litígios serão tratados se surgirem. Essa é a diferença entre um documento em papel e uma verdadeira estrutura de governação.

Este artigo tem fins meramente informativos e não constitui aconselhamento jurídico, fiscal ou contabilístico.