Como Estruturar a Remuneração dos Administradores para Reduzir o Risco de Responsabilidade numa Delaware Corporation

A remuneração dos administradores é, ao mesmo tempo, uma necessidade prática e um ponto de risco jurídico. Uma corporation precisa de um conselho competente, e administradores competentes esperam uma remuneração justa pelo seu tempo, julgamento e responsabilidade fiduciária. Mas quando o conselho ajuda a decidir a sua própria remuneração, o processo pode ser alvo de escrutínio se não for conduzido com cuidado.

Para fundadores, executivos de startups e qualquer pessoa que esteja a constituir uma Delaware corporation, a questão não é apenas quanto os administradores recebem. É também a forma como a decisão sobre a remuneração é autorizada, documentada e revista. Um processo limpo pode reduzir a exposição a litígios internos, contestações por acionistas e alegações de que o conselho atuou sem a devida autoridade.

Este artigo explica as principais formas de aprovação da remuneração dos administradores, os padrões que os tribunais podem aplicar quando a remuneração é contestada e as medidas práticas que as empresas podem adotar para reduzir o risco.

Porque é que a remuneração dos administradores cria risco jurídico

A remuneração dos administradores torna-se sensível porque os administradores têm deveres fiduciários perante a corporation e os seus acionistas. Isso cria um conflito evidente: as pessoas que recebem a remuneração podem também ser as que a aprovam.

Numa decisão empresarial normal, os tribunais costumam deferir ao juízo do conselho. Mas quando os administradores fixam a sua própria remuneração sem salvaguardas significativas, a decisão pode parecer auto-interessada. Isso não torna a remuneração inválida por defeito, mas pode alterar o nível de escrutínio judicial se alguém a contestar mais tarde.

A questão principal é saber se a empresa utilizou um processo que demonstre que a remuneração foi justa, autorizada e não apenas o produto de auto-negociação.

O papel da deliberação do conselho

A remuneração dos administradores deve ser aprovada por meio de uma deliberação do conselho devidamente adotada ou através de um quadro de remuneração previamente autorizado.

Uma boa deliberação deve fazer mais do que afirmar que os administradores serão pagos. Deve indicar claramente:

• Quem está a ser remunerado
• Qual a forma da remuneração, como numerário, capital próprio ou ambos
• O montante, a fórmula ou os limites aplicáveis à atribuição
• Se a aprovação se aplica a todos os administradores ou apenas a certas categorias de administradores
• A data de produção de efeitos do acordo de remuneração
• A autoridade em que a decisão se baseia

Quanto mais precisa for a deliberação, mais fácil será demonstrar que a empresa atuou de forma deliberada e dentro da sua autoridade.

Porque o processo é tão importante como o montante

Uma empresa pode pagar um valor razoável e ainda assim criar problemas se o processo de aprovação for fraco. Em sentido inverso, um programa de remuneração modesto, mas mal documentado, também pode dar origem a litígios.

Os tribunais e os acionistas tendem a centrar-se em três questões:

• O conselho tinha autoridade para aprovar a remuneração?
• Participaram decisores independentes?
• Os acionistas aprovaram o enquadramento quando tal era exigido ou aconselhável?

Se a resposta a essas perguntas for sim, a empresa fica, em geral, numa posição mais sólida.

A business judgment rule e a remuneração dos administradores

Quando um conselho toma uma decisão empresarial normal, o direito de Delaware часто concede deferência à decisão ao abrigo da business judgment rule. Isso significa que um tribunal, em geral, presume que os administradores agiram de forma informada, de boa-fé e com a convicção honesta de que a decisão era do melhor interesse da corporation.

A remuneração dos administradores é diferente quando o conselho está, na prática, a votar na sua própria remuneração. Nessa situação, o conflito de interesses pode enfraquecer a deferência habitual e abrir a porta a um controlo mais rigoroso.

A conclusão jurídica é simples: quanto mais independente e bem documentado for o processo, maior a probabilidade de um tribunal tratar a decisão como um ato societário legítimo, e não como uma transação injusta de auto-negociação.

Entire fairness e porque é uma preocupação

Se uma decisão de remuneração for contestada como conflituante, um tribunal pode aplicar um padrão mais rigoroso frequentemente associado a uma análise de entire fairness. Essa é uma posição muito mais difícil para a empresa, porque pode exigir que a corporation demonstre que o processo foi justo e que o montante da remuneração também foi justo.

Isto não significa que todas as decisões de remuneração dos administradores enfrentem esse nível de escrutínio. Significa que as empresas devem assumir que decisões de remuneração mal estruturadas são mais vulneráveis do que decisões bem estruturadas.

Para reduzir esse risco, as corporations devem incluir revisão independente, aprovação antecipada e documentação clara.

A aprovação independente é muitas vezes a via mais segura

Uma das proteções mais úteis é fazer com que administradores independentes aprovem a remuneração de outros administradores.

Isto pode acontecer de várias formas:

• Um comité de remuneração composto apenas por administradores desinteressados
• Uma votação do conselho em que os administradores interessados se abstêm e não contam para o quórum de aprovação, quando aplicável
• Aprovação separada para diferentes grupos de administradores em momentos distintos

O objetivo é garantir que nenhum administrador está efetivamente a decidir a remuneração que ele ou ela irá receber pessoalmente.

A aprovação independente não elimina todos os desafios, mas ajuda a demonstrar que a empresa utilizou um processo justo.

Os planos aprovados pelos acionistas podem oferecer proteção adicional

Um plano de remuneração em capital próprio aprovado pelos acionistas pode ajudar a reduzir o risco quando a remuneração dos administradores inclui stock options, restricted stock units ou outras atribuições em capital próprio.

Porque é que isto importa:

• Os acionistas já aprovaram o enquadramento geral
• O conselho tem menos discricionariedade sem controlo
• Um autor pode ter de provar uma alegação muito mais difícil, como corporate waste, dependendo dos factos e do direito aplicável

Essa proteção é mais forte quando o plano é suficientemente específico para ter efeito. Um plano vago, com um teto exagerado e pouca orientação prática, pode não oferecer uma proteção significativa.

O que torna um plano de remuneração demasiado vago

Um plano pode falhar em oferecer proteção real se der ao conselho poderes muito amplos sem limitações significativas. Por exemplo, um plano que permita atribuições extremamente elevadas, mas não defina de forma relevante como essas atribuições são fixadas, pode parecer uma mera formalidade, e não uma aprovação pelos acionistas de um verdadeiro enquadramento de remuneração.

Um plano mais sólido normalmente inclui:

• Categorias claras de participantes
• Tipos de atribuição específicos
• Limites ou fórmulas definidos
• Mecanismos de aprovação para concessões
• Uma relação documentada entre serviços e remuneração

O objetivo não é eliminar a flexibilidade. O objetivo é garantir que a discricionariedade é suficientemente limitada para demonstrar que os acionistas aprovaram, de facto, o enquadramento que lhes foi apresentado.

Erros comuns que aumentam o risco de responsabilidade

As empresas criam frequentemente problemas ao ignorar uma ou mais das seguintes salvaguardas:

• Permitir que administradores interessados votem na sua própria remuneração
• Não adotar uma deliberação formal do conselho
• Utilizar um plano de capital próprio sem limites reais ou orientação significativa
• Omitir atas ou consentimentos escritos que expliquem a base da aprovação
• Aprovar a remuneração sem antes rever os documentos societários da empresa
• Tratar a remuneração dos administradores como um assunto secundário durante a constituição ou a angariação de capital

Muitos destes erros podem ser evitados com procedimentos societários básicos.

Como os fundadores de startups podem reduzir o risco desde cedo

O melhor momento para estruturar corretamente a remuneração dos administradores é quando a corporation é constituída pela primeira vez ou quando adota o seu enquadramento inicial de governação.

Os fundadores devem নিশ্চিতar que os documentos de constituição e governação da empresa estão alinhados desde o início:

• O certificado de incorporação deve suportar a estrutura societária pretendida
• Os estatutos devem clarificar a autoridade do conselho e os procedimentos de aprovação
• Qualquer plano de incentivos em capital próprio deve ser redigido com limites reais e regras claras de administração
• As aprovações do conselho e dos acionistas devem ser devidamente registadas

Numa nova Delaware corporation, estabelecer estes elementos desde cedo é muitas vezes mais fácil e mais barato do que tentar corrigir mais tarde um processo defeituoso.

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Remuneração em numerário versus remuneração em capital próprio

A remuneração dos administradores pode incluir numerário, capital próprio ou ambos. Cada uma destas formas levanta questões diferentes.

A remuneração em numerário é geralmente mais simples, mas continua a exigir aprovação formal e documentação. A remuneração em capital próprio pode alinhar interesses com os acionistas, mas também requer redação mais cuidada, porque os termos do plano, o montante da concessão, o vesting e a autoridade para atribuição são todos relevantes.

Em muitas empresas, o capital próprio é usado para preservar liquidez e incentivar a criação de valor a longo prazo. Ainda assim, a empresa não deve assumir que o capital próprio é automaticamente mais seguro. Atribuições em capital próprio mal estruturadas podem gerar o mesmo nível de escrutínio que pagamentos em numerário excessivos.

Documentação que deve ser mantida em arquivo

A empresa deve manter um registo claro da decisão sobre a remuneração dos administradores. Registos úteis incluem:

• Deliberações do conselho
• Atas do comité
• Aprovações dos acionistas
• Documentos do plano de capital próprio
• Acordos de atribuição
• Mapas de capitalização ou registos de acompanhamento de capital próprio
• Comunicações que expliquem a justificação empresarial

Uma boa documentação faz mais do que provar que uma decisão foi tomada. Mostra que a empresa seguiu um processo legítimo.

Lista prática para uma remuneração mais segura dos administradores

Antes de aprovar a remuneração dos administradores, a empresa deve confirmar o seguinte:

• O conselho tem autoridade ao abrigo dos documentos societários
• Os administradores interessados não controlam a votação sobre a sua própria remuneração
• O montante da remuneração é razoável para a fase e as necessidades da empresa
• Qualquer remuneração em capital próprio está abrangida por um plano aprovado
• A aprovação dos acionistas é obtida quando necessário
• A decisão é documentada por escrito
• A empresa guarda o registo de aprovação nos seus livros societários

Se algum destes elementos estiver em falta, a empresa deve corrigir o processo antes de emitir atribuições.

Quando é apropriado procurar aconselhamento jurídico

A remuneração dos administradores pode cruzar-se com governação societária, direito dos valores mobiliários, questões fiscais e análise de deveres fiduciários. Isso torna-a um bom candidato a revisão jurídica quando os montantes são significativos, o conselho é de estrutura fechada ou a remuneração inclui capital próprio.

Uma empresa deve considerar consultar um advogado se:

• O conselho inclui fundadores que também são executivos e acionistas
• A remuneração vai ser aumentada de forma material
• As atribuições em capital próprio são elevadas ou complexas
• A empresa se está a preparar para financiamento, fusão ou um evento de governação importante
• Os acionistas possam questionar o processo de remuneração

Conclusão

A remuneração dos administradores não é apenas uma questão de contabilidade ou recursos humanos. É uma questão de governação que pode criar responsabilidade se o conselho atuar sem independência, sem autoridade adequada ou sem documentação suficiente.

A abordagem mais segura é simples: usar uma deliberação formal, envolver decisores independentes, recorrer a planos aprovados pelos acionistas quando apropriado e manter registos societários sólidos. Para empresas que se estejam a constituir em Delaware ou noutros locais dos Estados Unidos, construir essas salvaguardas desde o início pode evitar litígios dispendiosos mais tarde.

Quando a estrutura societária, os estatutos e os planos de capital próprio são definidos corretamente desde o início, a empresa fica em melhor posição para remunerar os administradores de forma justa, reduzindo ao mesmo tempo o risco jurídico.

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Disclaimer: Este artigo é fornecido apenas para fins informativos gerais e não constitui aconselhamento jurídico, fiscal ou contabilístico. As questões de direito societário podem variar consoante os factos da empresa, os respetivos documentos societários e a jurisdição aplicável. Deve consultar um advogado qualificado ou profissionais de fiscalidade para obter aconselhamento adaptado à sua situação.