Čo je Foreign Corrupt Practices Act? Sprievodca pre americké podniky

Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) je jedným z najdôležitejších amerických protikorupčných zákonov pre spoločnosti, ktoré pôsobia cez hranice. Zakazuje podplácanie zahraničných úradníkov s cieľom získať alebo udržať si obchod a zároveň vyžaduje, aby určité spoločnosti viedli presné účtovné knihy, záznamy a interné účtovné kontroly.

Pre startup vstupujúci na zahraničné trhy, rastúcu spoločnosť spoliehajúcu sa na zahraničných distribútorov alebo etablovaný podnik riešiaci povolenia, colné záležitosti či obstarávanie v zahraničí nie je riziko podľa FCPA iba teoretické. Jedna nevhodná platba, slabá prax vedenia záznamov alebo nedostatočne dohliadaná tretia strana môže spôsobiť vážne právne, finančné a reputačné škody.

Prečo je FCPA dôležitý

FCPA sa vzťahuje na oveľa širší okruh subjektov než len na nadnárodné konglomeráty. Môže ovplyvniť:

• americké korporácie a LLC,
• verejne obchodované aj súkromné spoločnosti,
• zahraničné spoločnosti kótované v Spojených štátoch,
• zamestnancov, vedúcich pracovníkov, riaditeľov, agentov, konzultantov a distribútorov konajúcich v mene spoločnosti,
• podniky, ktoré využívajú tretie strany na predaj, licencovanie, dovoz alebo účasť v tendroch na prácu súvisiacu s vládou v zahraničí.

Zákon sa nezameriava iba na priame peňažné úplatky. Riziko môže vzniknúť z darov, cestovania, pohostenia, darov na charitu, pracovných ponúk, zliav alebo čohokoľvek iného hodnotného, ak je účelom nevhodne ovplyvniť zahraničného úradníka.

Dve hlavné časti FCPA

Zákon sa zvyčajne rozoberá v dvoch častiach: pravidlá proti úplatkárstvu a účtovné kontroly.

1. Ustanovenia proti úplatkárstvu

Ustanovenia proti úplatkárstvu zakazujú ponúkať, sľubovať, schvaľovať alebo poskytovať čokoľvek hodnotné zahraničnému úradníkovi s cieľom získať alebo udržať si obchod, prípadne zabezpečiť nespravodlivú výhodu.

Najdôležitejšie sú tri myšlienky:

• Platba alebo výhoda môže byť priama alebo nepriama.
• Príjemca nemusí byť klasickým vládnym ministrom.
• Účel platby je dôležitejší než označenie, ktoré sa jej priradí.

V praxi to znamená, že spoločnosť môže niesť zodpovednosť, ak použije konzultanta, distribútora, colného sprostredkovateľa alebo miestneho partnera ako sprostredkovateľa nevhodnej platby.

2. Účtovné ustanovenia

Verejne obchodované spoločnosti a niektorí emitenti musia viesť účtovné knihy a záznamy, ktoré presne odrážajú transakcie, a musia udržiavať interné účtovné kontroly poskytujúce primeranú istotu, že aktíva spoločnosti sa používajú správne.

Aj súkromné spoločnosti môžu profitovať z prijatia rovnakej disciplíny. Silné záznamy, schvaľovacie postupy a kontroly výdavkov uľahčujú odhalenie problémov skôr, než prerastú do väčších záležitostí.

Kto je zahraničný úradník?

Pojem zahraničný úradník je širší, než mnohé obchodné tímy očakávajú. Môže zahŕňať:

• zamestnancov zahraničnej vlády,
• colných, daňových a licenčných úradníkov,
• zamestnancov štátom vlastnených alebo štátom kontrolovaných podnikov,
• predstaviteľov politických strán a kandidátov na politické funkcie,
• určitých pracovníkov verejných medzinárodných organizácií.

Keďže mnohé zahraničné ekonomiky sa výrazne spoliehajú na štátom vlastnené subjekty, obchodník môže prichádzať do kontaktu so zahraničným úradníkom aj pri rokovaní so zákazníkom, ktorý navonok vyzerá ako komerčný subjekt.

Čo sa považuje za čokoľvek hodnotné?

Čokoľvek hodnotné môže zahŕňať viac než len peniaze. Bežné príklady zahŕňajú:

• hotovosť alebo ekvivalenty hotovosti,
• dary, jedlá a pohostenie,
• cestovanie, ubytovanie alebo vstupenky na podujatia,
• charitatívne dary poskytnuté na žiadosť inej osoby,
• konzultačné poplatky alebo nadhodnotené provízie,
• stáže, pracovné miesta alebo stáže pre rodinných príslušníkov,
• zľavnené produkty alebo výhodné podmienky.

Malá položka môže byť v jednom kontexte zákonná a v inom problematická. Skutočnou otázkou je, či bola položka ponúknutá s korupčným úmyslom alebo bola spojená s nevhodným obchodným účelom.

Bežné rizikové oblasti podľa FCPA

Niektoré obchodné činnosti si zaslúžia zvýšenú pozornosť, pretože často vytvárajú expozíciu:

• využívanie obchodných agentov alebo distribútorov na zahraničných trhoch,
• vybavovanie tovaru cez colné a dovozné kanály,
• získavanie povolení, licencií alebo inšpekcií,
• súťaž o vládne zákazky,
• spolupráca so štátom vlastnenými podnikmi,
• vstup do spoločných podnikov alebo strategických partnerstiev,
• najímanie miestnych konzultantov s úzkymi väzbami na vládu,
• akvizícia zahraničného podniku bez primeranej due diligence.

Tieto situácie často zahŕňajú tlak na rýchlosť, miestny tlak a neprehľadné rozhodovanie. Takéto podmienky zvyšujú pokušenie použiť skratky, ktoré môžu porušiť zákon.

Uľahčovacie platby: úzka výnimka, skutočné riziko

FCPA obsahuje úzku výnimku pre určité uľahčovacie platby, niekedy nazývané grease payments, keď je platba uskutočnená na urýchlenie bežného vládneho úkonu. Napriek tomu mnohé spoločnosti tieto platby úplne zakazujú, pretože stále môžu vytvárať právne, účtovné a reputačné problémy.

V praxi je najbezpečnejším prístupom považovať akúkoľvek platbu zahraničnému úradníkovi za varovný signál, kým ju nepreskúma právnik alebo pracovník zodpovedný za compliance.

Sankcie za porušenia

Porušenia FCPA môžu viesť k závažným následkom pre spoločnosti aj jednotlivcov. V závislosti od faktov môžu následky zahŕňať:

• trestné pokuty,
• občianskoprávne sankcie,
• odobratie ziskov,
• súdne zákazy a compliance monitorov,
• vylúčenie z vládnych zákaziek,
• väzenie pre jednotlivcov,
• poškodenie reputácie a stratené obchodné príležitosti.

Náklady na vyšetrovanie často výrazne presahujú samotnú vládnu sankciu. Interné vyšetrovania, právne poplatky, oneskorenia transakcií a napäté vzťahy s bankami alebo dodávateľmi môžu byť rovnako narušujúce.

Ako vybudovať praktický program súladu s FCPA

Silný compliance program nemusí byť prehnaný, ale mal by byť skutočný, zdokumentovaný a presadzovaný.

1. Začnite hodnotením rizík

Identifikujte, kde vaša spoločnosť pôsobí, kto sú vaše protistrany, ako prúdia platby a ktoré obchodné činnosti zahŕňajú kontakt s vládou. Malá spoločnosť predávajúca na jednom zahraničnom trhu môže potrebovať úplne iný program než globálny podnik.

2. Prijmite jasné zásady

Vytvorte písomné zásady pre:

• dary, cestovanie, jedlá a pohostenie,
• prijímanie tretích strán a due diligence,
• schvaľovanie výdavkov a preplácanie,
• charitatívne príspevky a sponzoring,
• politické príspevky a lobing,
• vedenie záznamov a uchovávanie dokumentov.

Zásady by mali byť dostatočne praktické, aby ich zamestnanci dokázali dodržiavať v každodennej práci.

3. Dôkladne preverujte tretie strany

Tretie strany vytvárajú niektoré z najvýznamnejších rizík podľa FCPA. Pred zapojením agenta, konzultanta alebo distribútora potvrďte:

• kto vlastní a kontroluje podnik,
• či má daná osoba väzby na vládu,
• aké služby sa vykonávajú,
• či je odmena obchodne primeraná,
• či zmluva obsahuje compliance povinnosti a práva na audit.

Ak sa tretia strana bráni transparentnosti, často ide o varovný signál.

4. Vyžadujte schválenia a dokumentáciu

Vysokorizikové výdavky by nemali prechádzať neformálnymi kanálmi. Používajte schvaľovacie limity, písomné odôvodnenia a štandardy vedenia záznamov, ktoré ukazujú, kto čo schválil a prečo.

Dobrá dokumentácia nie je iba administratívna záťaž. Je dôkazom, že spoločnosť vykonávala kontrolu a konala v dobrej viere.

5. Školte správnych ľudí

Školenie by malo byť prispôsobené skutočnému riziku. Zamestnanci v predaji, obstarávaní, financiách, logistike a rozvoji podnikania zvyčajne potrebujú viac detailov než nízkorizikový back-office tím.

Školenie by malo pokrývať:

• ako identifikovať zahraničného úradníka,
• ako rozpoznať varovné signály pri tretích stranách,
• ktoré dary alebo pohostenie vyžadujú schválenie,
• ako nahlásiť obavy,
• ako pozastaviť transakciu, keď niečo pôsobí nesprávne.

6. Monitorujte a auditujte

Compliance program je účinný iba vtedy, keď sa testuje. Kontrolujte výkazy výdavkov, provízne platby, faktúry dodávateľov a záznamy o pohostení, či neobsahujú neobvyklé vzorce. Pravidelné audity môžu odhaliť medzery v kontrolách skôr, než to urobia regulátori alebo konkurenti.

7. Udržiavajte kanál na oznamovanie obáv

Zamestnanci potrebujú bezpečný spôsob, ako upozorniť na obavy. Dôverný oznamovací kanál a zásada zákazu odvetných opatrení pomáhajú odhaliť problémy včas, keď sa ľahšie riešia.

8. Plánujte pri fúziách a akvizíciách

Riziko podľa FCPA pri transakcii nezmizne. Kupujúci môže zdediť problémy, ak je due diligence slabá alebo integrácia po uzavretí transakcie mešká. Preskúmajte vysokorizikové trhy, tretie strany a historické platobné praktiky pred aj po uzavretí obchodu.

Na čo by sa mali zamerať startupy a malé podniky

Menšie spoločnosti často predpokladajú, že protikorupčné pravidlá sú určené iba pre veľké nadnárodné podniky. To je omyl. Startupy môžu čeliť problémom podľa FCPA hneď, ako najímajú zahraničných obchodných zástupcov, outsourcujú plnenie objednávok alebo sa usilujú o zahraničných zákazníkov.

Štíhle, ale účinné kontrolné prostredie zvyčajne začína týmto:

• kódex správania,
• písomné schvaľovacie limity,
• čisté postupy pre výdavky a preplácanie,
• kontroly pri prijímaní tretích strán,
• základné školenie pre zakladateľov a kľúčových zamestnancov,
• usporiadané záznamy o založení a compliance.

Pre novo založené americké podniky podporuje dobrá firemná hygiena širšie úsilie o compliance. Zenind pomáha zakladateľom udržiavať poriadok v úlohách súvisiacich so založením a priebežným obchodným súladom, čo môže uľahčiť budovanie disciplinovaných procesov od prvého dňa.

Varovné signály, ktoré si zaslúžia okamžitú pozornosť

Zastavte sa a preskúmajte situáciu, ak uvidíte niektorý z týchto signálov:

• tretia strana žiada platbu offshore alebo v hotovosti,
• zmluva obsahuje nejasné alebo nezvyčajne vysoké provízie,
• niekto požaduje vedľajšiu dohodu alebo nezverejnenú zľavu,
• colný alebo licenčný problém sa náhle vyrieši po neoficiálnej platbe,
• záznamy nezodpovedajú obchodnému účelu transakcie,
• vládny kontakt smeruje prácu ku konkrétnemu konzultantovi,
• zamestnanci tlačia na rýchly postup bez dokumentácie.

Toto sú typy faktov, ktoré sa často objavujú skôr, než sa problém podľa FCPA stane vážnym.

Kedy zavolať právnika alebo compliance poradcu

Vyhľadajte pomoc včas, ak vaša spoločnosť:

• vstupuje na nový zahraničný trh,
• najíma agentov alebo sprostredkovateľov v zahraničí,
• rokuje so štátom vlastneným podnikom,
• poskytuje dary, dary na charitu alebo platby za cestovanie vládnym kontaktom,
• reaguje na interné obvinenie alebo vládne vyšetrovanie,
• nadobúda podnik so zahraničnými operáciami.

Včasné preskúmanie je zvyčajne oveľa lacnejšie než náprava porušenia po tom, ako k nemu dôjde.

Záver

Foreign Corrupt Practices Act nie je iba pravidlom proti úplatkárstvu. Je to rámec pre vykonávanie medzinárodného podnikania s čestnosťou, transparentnosťou a zodpovednosťou. Spoločnosti, ktoré rozumejú zákonu, dokumentujú svoje procesy a dôkladne dohliadajú na tretie strany, majú oveľa lepšiu pozíciu na rast bez zbytočného rizika.

Pre americké podniky, najmä startupy a expandujúce spoločnosti, by compliance malo byť zabudované do spoločnosti od začiatku, nie pridané až po objavení problému.