Kapitaal legaal aantrekken: een startupgids voor naleving van effectenrecht

Geld ophalen is een van de lastigste onderdelen van het opbouwen van een startup. Het is ook een van de meest streng gereguleerde onderdelen. Op het moment dat u investeerders bij uw bedrijf betrekt, neemt u niet alleen een zakelijke beslissing. U neemt ook een beslissing op het gebied van effectenrecht.

Dat is belangrijk, omdat de regels streng zijn. Federaal effectenrecht, staatsrechtelijke blue-skywetgeving, openbaarmakingsverplichtingen, indieningstermijnen en anti-fraudevoorschriften kunnen allemaal van toepassing zijn, afhankelijk van hoe u de aanbieding structureert. Een fout kan een deal vertragen, boetes veroorzaken of langdurige problemen opleveren voor uw bedrijf en de oprichters.

Het goede nieuws is dat de meeste bedrijven in een vroege fase niet hoeven te beginnen met een openbare aanbieding. Er zijn verschillende rechtmatige manieren om kapitaal aan te trekken en toch binnen de regels te blijven. De sleutel is om te begrijpen wat als een effectenaanbod geldt, welke vrijstellingen mogelijk van toepassing zijn en welke nalevingsstappen niet kunnen worden overgeslagen.

Waarom effectenrecht belangrijk is wanneer u kapitaal aantrekt

Wanneer een bedrijf eigendomsbelangen, converteerbare leningen, SAFEs of andere investeringsinstrumenten verkoopt, biedt het vaak effecten aan. Zodra dat gebeurt, moet het bedrijf de aanbieding registreren bij de SEC of binnen een vrijstelling passen.

Dat ene onderscheid bepaalt vrijwel alles in het verdere proces.

Als u registreert, neemt u de verplichtingen van een openbare aanbieding op u, waaronder uitgebreide openbaarmaking en voortdurende rapportage. Als u zich op een vrijstelling beroept, kunt u mogelijk volledige registratie vermijden, maar u moet nog steeds zorgvuldig aan de voorwaarden van die vrijstelling voldoen. Die voorwaarden kunnen betrekking hebben op geschiktheid van investeerders, beperkingen op werving, verplichte meldingen en staatsrechtelijke vereisten.

Voor oprichters is de praktische les eenvoudig: behandel fondsenwerving niet als een informeel verkoopproces. Behandel het vanaf de eerste pitchdeck als een gereguleerde transactie.

Stap 1: Bepaal wat u eigenlijk verkoopt

Voordat u een financieringsroute kiest, moet u het instrument vaststellen.

Veelvoorkomende financieringsinstrumenten voor startups zijn onder meer:

• Gewone aandelen
• Preferente aandelen
• Membership interests in een LLC
• Converteerbare leningen
• SAFEs
• Warranten
• Opbrengstgebaseerde instrumenten in sommige structuren

Niet elke transactie wordt hetzelfde behandeld, maar veel financieringsinstrumenten kunnen onder het effectenrecht vallen. Het exacte label is niet doorslaggevend voor de analyse. Het gaat om de economische realiteit van de transactie en of investeerders geld inbrengen met de verwachting van winst uit de inspanningen van anderen.

Daarom moeten oprichters elk voorgesteld financieringsdocument bekijken voordat het naar investeerders wordt gestuurd. Een heldere entiteitsstructuur en goed bijgehouden bedrijfsadministratie maken die beoordeling eenvoudiger. Voor veel kleine bedrijven kan een goed opgerichte vennootschap of LLC via een dienst zoals Zenind helpen om de basis georganiseerd te houden voordat kapitaal wordt aangetrokken.

Stap 2: Kies de juiste financieringsroute

De SEC erkent meerdere routes voor kleine bedrijven om kapitaal aan te trekken. De juiste route hangt af van hoeveel u wilt ophalen, van wie u wilt ophalen en of u investeerders breed wilt benaderen.

Private placements onder Regulation D

Regulation D is het meest gebruikte startpunt voor particuliere kapitaalrondes.

Twee bekende routes zijn:

• Rule 506(b), waarmee private placements zonder algemene werving zijn toegestaan
• Rule 506(c), waarmee algemene werving is toegestaan als het bedrijf stappen onderneemt om de status van geaccrediteerde investeerder te verifiëren

Aanbiedingen onder Regulation D zijn populair omdat ze onbeperkte kapitaalrondes kunnen ondersteunen, maar ze zijn niet vrij van nalevingsverplichtingen. Bedrijven moeten nog steeds aan de voorwaarden van de vrijstelling voldoen, bad actor-problemen vermijden en meestal na de eerste verkoop een Form D-melding indienen.

Crowdfunding onder Regulation CF

Aandelen-crowdfunding kan een bruikbare optie zijn voor startups die via een geregistreerd fundingportal een breed publiek willen bereiken.

Regulation CF maakt het mogelijk om bij veel investeerders geld op te halen, maar daar gelden speciale regels voor. Denk aan het gebruik van een intermediair, openbaarmakingsvereisten, investeringslimieten voor investeerders en limieten voor het bedrag dat kan worden opgehaald.

Crowdfunding kan de toegang tot kapitaal vergroten, maar brengt ook een openbare nalevingslast met zich mee. De campagnematerialen, financiële openbaarmakingen en communicatie met investeerders moeten consistent en zorgvuldig gecontroleerd zijn.

Regulation A-aanbiedingen

Regulation A wordt soms beschreven als een mini-IPO.

Het kan passend zijn voor bedrijven die meer willen ophalen dan in een typische private ronde en die bereid zijn tot formelere openbaarmaking dan een private placement vereist. Regulation A-aanbiedingen omvatten aanbiedingsdocumenten, in sommige gevallen doorlopende rapportage en staatsrechtelijke overwegingen, afhankelijk van de structuur.

Voor het juiste bedrijf kan Regulation A meer flexibiliteit bieden dan een traditionele openbare aanbieding, terwijl het toch een bredere investeerdersbasis kan bereiken.

Intrastate-aanbiedingen

Als uw bedrijf echt lokaal is en u effecten alleen binnen één staat wilt aanbieden, kunnen intrastate-vrijstellingen beschikbaar zijn. Deze aanbiedingen steunen op een nauwe band tussen het bedrijf, de bedrijfsactiviteiten en de investeerders in dezelfde staat.

Intrastate-vrijstellingen kunnen nuttig zijn, maar ze zijn zeer technisch. Als de aanbieding op de verkeerde manier over staatsgrenzen heen reikt, kan de vrijstelling vervallen.

Stap 3: Begrijp het verschil tussen registratie en vrijstelling

De federale effectenwetten vragen niet of uw startup klein of goedbedoelend is. Ze vragen of de aanbieding geregistreerd moet worden of onder een vrijstelling kan vallen.

Geregistreerde aanbiedingen

Een geregistreerde aanbieding is de formelere route. Die omvat meestal publieke openbaarmaking, beoordeelde financiële staten en voortdurende SEC-rapportageverplichtingen na de aanbieding.

Die route is doorgaans niet de eerste keuze voor startups in een vroege fase vanwege de kosten en complexiteit.

Vrijgestelde aanbiedingen

Vrijgestelde aanbiedingen zijn meestal de gebruikelijke route voor startups en private bedrijven.

Zelfs dan is een vrijstelling geen vrijbrief. U moet nog steeds aan de voorwaarden voldoen. Zo kan het zijn dat de aanbieding beperkt moet blijven tot geaccrediteerde investeerders, dat algemene reclame verboden is of dat specifieke meldingsverplichtingen gelden.

Een bedrijf dat ervan uitgaat dat het vrijgesteld is zonder elke voorwaarde te controleren, loopt aanzienlijk risico.

Stap 4: Ken de veelvoorkomende nalevingsvalkuilen

De meeste problemen bij fondsenwerving beginnen niet met fraude. Ze beginnen met shortcuts.

Algemene werving voordat de vrijstelling is bevestigd

Oprichters willen vaak posten, pitchen en promoten voordat ze weten of brede reclame is toegestaan. Dat kan een fout zijn als het bedrijf vertrouwt op een private-placementvrijstelling die algemene werving niet toestaat.

Met de verkeerde investeerders praten

Sommige vrijstellingen staan alleen verkoop toe aan geaccrediteerde investeerders, of alleen aan investeerders met een bestaande relatie met het bedrijf, of alleen aan inwoners van een bepaalde staat. Als u die grenzen negeert, kunt u de vrijstelling ondermijnen.

Onvolledige openbaarmaking

Een bedrijf moet investeerders de materiële feiten geven die zij nodig hebben om een geïnformeerde beslissing te nemen. Als financiële positie, risicofactoren, besteding van de opbrengst of belangenconflicten ontbreken, kan het bedrijf aansprakelijkheid creëren, zelfs als de vrijstelling zelf anderszins beschikbaar was.

Verplichte meldingen missen

Sommige vrijgestelde aanbiedingen vereisen indieningen zoals Form D of staatsmeldingsformulieren. Het missen van die indieningen kan onnodige handhavingsrisico's creëren en latere financieringsrondes bemoeilijken.

Bad actor-diskwalificatieproblemen

Sommige vrijstellingen zijn niet beschikbaar als de uitgever of verbonden personen bepaalde diskwalificerende gebeurtenissen in hun achtergrond hebben. Zulke kwesties zijn gemakkelijk te missen als due diligence wordt afgeraffeld.

Verschillende financieringsmethoden mengen

Een startup kan proberen meerdere financieringsinitiatieven tegelijk te voeren. Dat kan integratieproblemen veroorzaken, waarbij afzonderlijke aanbiedingen worden behandeld als één gecombineerde aanbieding voor regelgevingsdoeleinden. Het gevolg kan verlies van een vrijstelling zijn als de structuur niet goed was gepland.

Stap 5: Negeer staatsrechtelijke effectenwetten niet

Federale naleving is slechts de helft van het verhaal.

Staatsrechtelijke effectenwetten, vaak blue-skywetten genoemd, kunnen van toepassing zijn, zelfs wanneer de aanbieding federaal is vrijgesteld. Staten kunnen hun eigen meldingsvereisten, vergoedingen, anti-fraudevoorschriften en beleggersbeschermingen hebben.

Dat is vooral belangrijk voor bedrijven die geld ophalen bij investeerders in meerdere staten. Een financieringsplan dat federaal werkt, moet mogelijk per staat worden uitgewerkt.

Daarom moet een juridische beoordeling altijd zowel federaal als staatsrecht omvatten. Een goed gestructureerde entiteit en schone bedrijfsadministratie maken deze beoordelingen sneller en goedkoper.

Stap 6: Houd uw openbaarmakingen investeerdersklaar

Goed geld ophalen gaat niet alleen over legaal blijven. Het gaat ook om het geven van vertrouwen aan investeerders.

Een sterk openbaarmakingspakket behandelt doorgaans:

• Het bedrijfsmodel van de onderneming
• De marktkans
• Het managementteam
• Materiële risico's
• Kapitalisatie en eigendomsstructuur
• Besteding van de opbrengst
• Bestaande schulden of verplichtingen
• Transacties met verbonden partijen
• Mijlpalen en tijdlijnen

Als u het risicoprofiel niet duidelijk kunt uitleggen, bent u waarschijnlijk nog niet klaar om kapitaal op te halen.

Documentatie van professionele kwaliteit doet meer dan alleen aan wettelijke verplichtingen voldoen. Het helpt investeerders ook te zien dat uw bedrijf georganiseerd, geloofwaardig en klaar voor groei is.

Stap 7: Houd de bedrijfsadministratie bij die investeerders verwachten

Kapitaal aantrekken gaat makkelijker wanneer uw bedrijf al goed georganiseerd is.

Zorg ervoor dat u vóór de start van een ronde beschikt over:

• Oprichtingsdocumenten
• Statuten of bylaws
• Cap table-gegevens
• Goedkeuringen van bestuur of leden
• Eerdere financieringsdocumenten
• IP-overdrachtsdocumenten
• Belasting- en boekhoudgegevens
• Ondertekende geheimhoudings- of adviesovereenkomsten, indien van toepassing

Slordige interne administratie zorgt voor frictie tijdens due diligence. Het vertraagt ook latere financieringsrondes, overnames en bankrelaties.

Dit is een reden waarom oprichters baat hebben bij een oprichtings- en nalevingsproces dat vanaf dag één op orde is. Zenind richt zich erop bedrijven te helpen hun juridische structuur op te zetten en te onderhouden ter ondersteuning van toekomstige groei.

Stap 8: Begrijp waar FinCEN in dit geheel past

Oprichters halen fondsenwervingsregels vaak door elkaar met regels over beneficial ownership reporting.

Dat zijn afzonderlijke kwesties.

Volgens de huidige FinCEN-regels zijn in de VS opgerichte binnenlandse entiteiten en hun Amerikaanse beneficial owners vrijgesteld van de federale BOI-rapporteringsplicht onder de Corporate Transparency Act, terwijl bepaalde buitenlandse entiteiten die zich in de Verenigde Staten registreren om zaken te doen nog steeds meldingsverplichtingen kunnen hebben.

Hoewel binnenlandse BOI-rapportage momenteel is vrijgesteld, moeten oprichters nog steeds letten op wijzigingen in de regelgeving en hun administratie actueel houden. Het nalevingsbeeld kan veranderen, en buitenlandse of in het buitenland geregistreerde bedrijven moeten mogelijk nog steeds extra alert zijn.

Stap 9: Werk samen met counsel voordat er geld van eigenaar wisselt

Het slimste moment om een probleem met effectenrecht op te lossen is vóór de eerste investeerder tekent.

Een advocaat kan u helpen om:

• Vast te stellen of het instrument een effect is
• De juiste vrijstelling te kiezen
• Nalevende aanbiedingsdocumenten op te stellen
• Staats- en federale indieningen af te handelen
• Vereisten voor geschiktheid van investeerders te beoordelen
• Het risico op integratieproblemen te verkleinen
• Een fondsenwervingsproces op te bouwen dat u kunt herhalen

Die beoordeling is meestal veel goedkoper dan het later herstellen van een mislukte aanbieding.

Praktische nalevingschecklist voor startups

Controleer vóór de lancering van een financieringsronde het volgende:

• De structuur van de aanbieding is vastgesteld
• De analyse van het effectenrecht is afgerond
• De vrijstellingsroute is gekozen
• De regels voor geschiktheid van investeerders zijn duidelijk
• De marketing- en wervingsregels zijn begrepen
• De openbaarmakingsdocumenten zijn volledig en juist
• Vereiste federale indieningen zijn voorbereid
• Staatsrechtelijke meldingen zijn geïdentificeerd
• Bedrijfsgoedkeuringen zijn gedocumenteerd
• Cap table en administratie zijn actueel
• Juridisch advies heeft de materialen beoordeeld

Als een van deze punten onzeker is, pauzeer dan voordat u effecten aanbiedt.

Slotgedachte

Kapitaal legaal aantrekken gaat niet over groei vermijden. Het gaat erom groei op een nalevende basis op te bouwen.

De beste strategie voor startupfinanciering is degene die past bij uw kapitaalbehoefte, uw investeerdersbasis en uw regelgevingsverplichtingen. Of u nu gebruikmaakt van een private placement, crowdfunding, Regulation A of een andere rechtmatige route, de regels moeten vanaf het begin doelbewust worden gehanteerd.

Voor oprichters betekent dit twee dingen: richt het bedrijf correct op en behandel naleving als onderdeel van het financieringsplan, niet als bijzaak. Met de juiste structuur, de juiste documenten en de juiste begeleiding kan uw bedrijf kapitaal aantrekken en tegelijk zijn toekomst beschermen.