Lever des capitaux légalement : guide pour les startups sur la conformité au droit des valeurs mobilières

Lever des fonds est l’un des aspects les plus difficiles de la construction d’une startup. C’est aussi l’un des plus fortement réglementés. Dès que vous invitez des investisseurs dans votre entreprise, vous ne prenez plus seulement une décision d’affaires. Vous prenez une décision en matière de droit des valeurs mobilières.

C’est important, parce que les règles sont strictes. Le droit fédéral des valeurs mobilières, les lois étatiques dites blue sky, les obligations de divulgation, les échéances de dépôt et les règles antifraude peuvent toutes s’appliquer selon la façon dont vous structurez l’offre. Une erreur peut retarder une transaction, entraîner des pénalités ou créer des problèmes à long terme pour votre société et ses fondateurs.

La bonne nouvelle, c’est que la plupart des entreprises en phase de démarrage n’ont pas besoin de commencer par une offre publique. Il existe plusieurs façons légales de lever des capitaux tout en respectant les règles. L’important est de comprendre ce qui constitue une offre de valeurs mobilières, quelles exemptions peuvent s’appliquer et quelles étapes de conformité ne peuvent pas être ignorées.

Pourquoi le droit des valeurs mobilières est important lorsque vous levez des capitaux

Lorsqu’une société vend des participations, des billets convertibles, des SAFEs ou d’autres instruments de placement, elle offre souvent des valeurs mobilières. À partir de ce moment, la société doit soit enregistrer l’offre auprès de la SEC, soit se prévaloir d’une exemption.

Cette distinction unique détermine presque tout le reste du processus.

Si vous procédez à un enregistrement, vous assumez les obligations d’une offre publique, y compris une divulgation détaillée et des obligations de déclaration continues. Si vous vous appuyez sur une exemption, vous pouvez éviter l’enregistrement complet, mais vous devez quand même respecter rigoureusement les conditions de cette exemption. Ces conditions peuvent concerner l’admissibilité des investisseurs, les limites de sollicitation, les dépôts d’avis et les exigences au niveau de l’État.

Pour les fondateurs, la leçon pratique est simple : ne traitez pas la levée de fonds comme un processus de vente ordinaire. Traitez-la comme une opération réglementée dès le premier pitch deck.

Étape 1 : Déterminez ce que vous vendez réellement

Avant de choisir une voie de financement, définissez l’instrument.

Les instruments courants de financement de startups comprennent :

• Actions ordinaires
• Actions privilégiées
• Parts de société à responsabilité limitée (LLC)
• Billets convertibles
• SAFEs
• Warrants
• Instruments liés aux revenus dans certaines structures

Toutes les transactions ne sont pas traitées de la même façon, mais de nombreux instruments de financement peuvent relever des lois sur les valeurs mobilières. Le libellé exact ne contrôle pas l’analyse. Ce qui compte, c’est la réalité économique de la transaction et le fait que des investisseurs fournissent de l’argent avec l’attente d’un profit grâce aux efforts d’autrui.

C’est pourquoi les fondateurs devraient revoir chaque document de financement proposé avant de l’envoyer aux investisseurs. Une structure d’entité propre et des dossiers corporatifs bien tenus facilitent cet examen. Pour de nombreuses petites entreprises, commencer avec une corporation ou une LLC correctement constituée au moyen d’un service comme Zenind peut aider à garder des bases bien organisées avant la levée de capitaux.

Étape 2 : Choisissez la bonne voie de financement

La SEC reconnaît plusieurs voies pour permettre aux petites entreprises de lever des capitaux. La bonne option dépend du montant que vous voulez lever, de la provenance des investisseurs et de votre intention ou non de solliciter largement des investisseurs.

Placements privés en vertu du Regulation D

Le Regulation D est le point de départ le plus courant pour les levées privées de capitaux.

Deux des voies les mieux connues sont :

• La Rule 506(b), qui permet des placements privés sans sollicitation générale
• La Rule 506(c), qui permet la sollicitation générale si la société prend des mesures pour vérifier le statut d’investisseur accrédité

Les offres du Regulation D sont populaires parce qu’elles peuvent permettre de lever des montants illimités, mais elles ne sont pas exemptes d’obligations de conformité. Les sociétés doivent quand même respecter les conditions de l’exemption, éviter les problèmes liés aux bad actors et déposent généralement un avis Form D après la première vente.

Financement participatif en vertu du Regulation CF

Le financement participatif en titres peut être une option utile pour les startups qui veulent atteindre un large public par l’entremise d’un portail de financement enregistré.

Le Regulation CF permet de lever des fonds auprès de nombreux investisseurs, mais il impose des règles particulières. Celles-ci incluent l’utilisation d’un intermédiaire, des exigences de divulgation, des limites d’investissement pour les investisseurs et des plafonds sur le montant pouvant être levé.

Le financement participatif peut élargir l’accès au capital, mais il crée aussi un fardeau de conformité visible publiquement. Les documents de campagne, les divulgations financières et les communications avec les investisseurs doivent être cohérents et examinés avec soin.

Offres en vertu du Regulation A

Le Regulation A est parfois décrit comme une mini offre publique.

Il peut convenir aux sociétés qui souhaitent lever plus qu’un tour privé typique et qui sont prêtes à fournir des divulgations plus formelles qu’un placement privé. Les offres en vertu du Regulation A impliquent des déclarations d’offre, des rapports continus dans certains cas et des considérations liées au droit de l’État selon la structure.

Pour la bonne entreprise, le Regulation A peut offrir plus de flexibilité qu’une offre publique traditionnelle tout en rejoignant une base d’investisseurs plus large.

Offres intrastatales

Si votre entreprise est véritablement locale et que vous prévoyez n’offrir des valeurs mobilières qu’à l’intérieur d’un seul État, des exemptions intrastatales peuvent être disponibles. Ces offres reposent sur un lien étroit entre la société, l’activité commerciale et les investisseurs situés dans le même État.

Les exemptions intrastatales peuvent être utiles, mais elles sont très techniques. Si l’offre franchit les frontières d’un État de la mauvaise manière, l’exemption peut échouer.

Étape 3 : Comprenez la différence entre enregistrement et exemption

Les lois fédérales sur les valeurs mobilières ne demandent pas si votre startup est petite ou bien intentionnée. Elles demandent si l’offre doit être enregistrée ou si elle peut se faire en vertu d’une exemption.

Offres enregistrées

Une offre enregistrée est la voie la plus formelle. Elle implique généralement une divulgation publique, des états financiers examinés et des obligations continues de déclaration auprès de la SEC après l’offre.

Cette voie n’est généralement pas le premier choix pour les startups en phase de démarrage en raison des coûts et de la complexité.

Offres exemptées

Les offres exemptées sont la voie habituelle pour les startups et les sociétés privées.

Cela dit, une exemption n’est pas un blanc-seing. Vous devez toujours satisfaire à ses conditions. Par exemple, l’offre peut devoir être limitée à des investisseurs accrédités, ou la publicité générale peut être restreinte, ou des dépôts d’avis particuliers peuvent être requis.

Une société qui présume être exemptée sans confirmer chaque condition prend un risque sérieux.

Étape 4 : Connaissez les pièges de conformité les plus courants

La plupart des problèmes de financement ne commencent pas par une fraude. Ils commencent par des raccourcis.

Sollicitation générale avant la confirmation de l’exemption

Les fondateurs veulent souvent publier, présenter et promouvoir avant de savoir si la publicité à grande échelle est autorisée. Cela peut être une erreur si la société s’appuie sur une exemption de placement privé qui n’autorise pas la sollicitation générale.

S’adresser aux mauvais investisseurs

Certaines exemptions n’autorisent les ventes qu’aux investisseurs accrédités, ou seulement aux investisseurs ayant une relation préexistante avec la société, ou uniquement aux résidents d’un État particulier. Si vous ignorez ces limites, vous pouvez faire tomber l’exemption.

Divulgations incomplètes

Une société doit communiquer aux investisseurs les faits importants dont ils ont besoin pour prendre une décision éclairée. Si la situation financière, les facteurs de risque, l’utilisation des fonds ou les conflits d’intérêts sont omis, la société peut engager sa responsabilité même si l’exemption était par ailleurs disponible.

Dépôts d’avis manquants

Certaines offres exemptées exigent des dépôts comme le Form D ou des formulaires d’avis au niveau de l’État. Oublier ces dépôts peut créer une exposition inutile à l’application de la loi et compliquer les rondes de financement futures.

Problèmes de disqualification liés aux bad actors

Certaines exemptions ne sont pas disponibles si l’émetteur ou des personnes liées ont certains événements disqualifiants dans leur historique. Ces enjeux sont faciles à manquer si la diligence raisonnable est effectuée trop rapidement.

Mélanger différentes méthodes de financement

Une startup peut tenter de mener plusieurs efforts de financement en même temps. Cela peut créer des problèmes d’intégration, où des offres distinctes sont considérées comme une seule offre combinée à des fins réglementaires. Le résultat peut être la perte d’une exemption si la structure n’a pas été planifiée correctement.

Étape 5 : N’ignorez pas les lois sur les valeurs mobilières des États

La conformité fédérale n’est que la moitié du tableau.

Les lois sur les valeurs mobilières des États, souvent appelées lois blue sky, peuvent s’appliquer même lorsque l’offre est exemptée au niveau fédéral. Les États peuvent avoir leurs propres exigences de dépôt d’avis, frais, règles antifraude et protections des investisseurs.

Cela est particulièrement important pour les sociétés qui lèvent des fonds auprès d’investisseurs dans plusieurs États. Un plan de financement qui fonctionne au niveau fédéral peut quand même devoir être adapté État par État.

C’est pourquoi un examen juridique doit toujours inclure à la fois le droit fédéral et le droit des États. Une entité correctement structurée et des dossiers corporatifs propres rendent ces examens plus rapides et moins coûteux.

Étape 6 : Gardez vos divulgations prêtes pour les investisseurs

Une bonne levée de fonds ne consiste pas seulement à rester conforme. Elle consiste aussi à donner confiance aux investisseurs.

Un bon dossier de divulgation couvre généralement :

• Le modèle d’affaires de la société
• L’occasion de marché
• L’équipe de direction
• Les risques importants
• La capitalisation et la structure de propriété
• L’utilisation des fonds
• La dette ou les obligations existantes
• Les transactions avec des parties liées
• Les jalons et les échéanciers

Si vous ne pouvez pas expliquer clairement le profil de risque, vous n’êtes probablement pas prêt à lever des fonds.

Une documentation de qualité professionnelle fait plus que satisfaire aux obligations juridiques. Elle aide aussi les investisseurs à comprendre que votre société est organisée, crédible et prête à croître.

Étape 7 : Maintenez les dossiers d’entreprise attendus par les investisseurs

La levée de capitaux est plus facile lorsque votre entreprise est déjà bien organisée.

Avant d’amorcer un tour, assurez-vous d’avoir :

• Les documents de constitution
• L’accord d’exploitation ou les règlements administratifs
• Les registres de cap table
• Les approbations du conseil ou des membres
• Les documents de financement antérieurs
• Les dossiers de cession de propriété intellectuelle
• Les dossiers fiscaux et comptables
• Les accords de confidentialité ou de conseiller signés, le cas échéant

Des dossiers internes désordonnés créent de la friction pendant la vérification diligente. Ils ralentissent aussi les futurs tours de financement, les acquisitions et les relations bancaires.

C’est l’une des raisons pour lesquelles les fondateurs bénéficient d’un processus de constitution et de conformité propre dès le premier jour. Zenind se concentre sur l’aide aux entreprises pour constituer et maintenir la structure juridique qui soutient la croissance future.

Étape 8 : Comprenez où s’inscrit FinCEN

Les fondateurs confondent souvent les règles de financement avec les règles de déclaration de la propriété effective.

Ce sont des questions distinctes.

Selon les règles actuelles de FinCEN, les entités domestiques constituées aux États-Unis et leurs bénéficiaires effectifs américains sont exemptés de l’obligation fédérale de déclaration BOI en vertu du Corporate Transparency Act, tandis que certaines entités étrangères enregistrées pour faire affaire aux États-Unis peuvent encore avoir des obligations de dépôt.

Même si la déclaration BOI pour les entités domestiques est actuellement exemptée, les fondateurs devraient quand même surveiller les changements réglementaires et garder leurs dossiers à jour. Le contexte de conformité peut changer, et les entreprises détenues ou enregistrées à l’étranger doivent encore porter une attention particulière.

Étape 9 : Travaillez avec un conseiller avant que l’argent ne change de mains

Le moment le plus intelligent pour corriger un problème de droit des valeurs mobilières, c’est avant la signature du premier investisseur.

Un avocat peut vous aider à :

• Déterminer si l’instrument est une valeur mobilière
• Choisir la bonne exemption
• Rédiger des documents d’offre conformes
• Effectuer les dépôts fédéraux et étatiques
• Vérifier les exigences d’admissibilité des investisseurs
• Réduire le risque de problèmes d’intégration
• Mettre en place un processus de financement répétable

Cet examen coûte habituellement bien moins cher que de réparer une offre défectueuse par la suite.

Liste de vérification pratique de conformité pour les startups

Avant de lancer une ronde de financement, confirmez ce qui suit :

• La structure de l’offre a été identifiée
• L’analyse du droit des valeurs mobilières a été effectuée
• La voie d’exemption a été choisie
• Les règles d’admissibilité des investisseurs sont claires
• Les règles de marketing et de sollicitation sont comprises
• Les documents de divulgation sont complets et exacts
• Les dépôts fédéraux requis sont préparés
• Les dépôts d’avis des États sont identifiés
• Les approbations corporatives sont documentées
• La cap table et les dossiers sont à jour
• Le conseiller juridique a examiné les documents

Si l’un de ces éléments n’est pas certain, faites une pause avant d’offrir des valeurs mobilières.

Conclusion

Lever des capitaux légalement ne consiste pas à éviter la croissance. Il s’agit de bâtir la croissance sur une base conforme.

La meilleure stratégie de financement pour une startup est celle qui correspond à vos besoins en capital, à votre base d’investisseurs et à vos obligations réglementaires. Que vous utilisiez un placement privé, le financement participatif, le Regulation A ou une autre voie légale, les règles doivent être gérées délibérément dès le départ.

Pour les fondateurs, cela signifie deux choses : constituer correctement l’entreprise et traiter la conformité comme une partie intégrante du plan de financement, et non comme une réflexion après coup. Avec la bonne structure, les bons documents et le bon accompagnement, votre entreprise peut lever des capitaux tout en protégeant son avenir.