Angariar Capital Legalmente: Um Guia para Startups sobre Conformidade com o Direito dos Valores Mobiliários

Angariar financiamento é uma das partes mais difíceis de construir uma startup. Também é uma das mais reguladas. No momento em que convida investidores para o seu negócio, deixa de estar apenas a tomar uma decisão empresarial. Está a tomar uma decisão ao abrigo do direito dos valores mobiliários.

Isto importa porque as regras são rigorosas. O direito federal dos valores mobiliários, as leis estaduais blue sky, as obrigações de divulgação, os prazos de registo e as regras antifraude podem aplicar-se consoante a forma como estrutura a oferta. Um erro pode atrasar uma operação, desencadear sanções ou criar problemas de longo prazo para a sua empresa e para os fundadores.

A boa notícia é que a maioria das empresas em fase inicial não precisa de começar com uma oferta pública. Existem várias formas legais de angariar capital mantendo-se dentro das regras. O essencial é compreender o que conta como uma oferta de valores mobiliários, quais as isenções que podem aplicar-se e quais os passos de conformidade que não podem ser ignorados.

Porque é que o direito dos valores mobiliários importa quando angaria capital

Quando uma empresa vende participações societárias, notas convertíveis, SAFEs ou outros instrumentos de investimento, está frequentemente a oferecer valores mobiliários. Quando isso acontece, a empresa tem de registar a oferta junto da SEC ou enquadrá-la numa isenção.

Essa única distinção determina quase tudo o resto no processo.

Se registar, assume as obrigações de uma oferta pública, incluindo divulgação extensa e relatórios contínuos. Se recorrer a uma isenção, pode evitar o registo completo, mas continua a ter de cumprir cuidadosamente as condições dessa isenção. Essas condições podem envolver elegibilidade dos investidores, limites de solicitação, depósitos de registo e requisitos a nível estadual.

Para os fundadores, a lição prática é simples: não trate a angariação de fundos como um processo de vendas informal. Trate-a como uma operação regulada desde o primeiro pitch deck.

Passo 1: Identifique o que está realmente a vender

Antes de escolher um caminho de financiamento, defina o instrumento.

Os instrumentos comuns de angariação de fundos para startups incluem:

• Ações ordinárias
• Ações preferenciais
• Participações societárias numa LLC
• Notas convertíveis
• SAFEs
• Warrants
• Instrumentos baseados em receitas, em algumas estruturas

Nem todas as transações são tratadas da mesma forma, mas muitos instrumentos de financiamento podem enquadrar-se no direito dos valores mobiliários. A designação exata não determina a análise. O que importa é a realidade económica da transação e se os investidores estão a fornecer dinheiro com expectativa de lucro resultante dos esforços de terceiros.

É por isso que os fundadores devem rever todos os documentos de angariação de fundos propostos antes de os enviarem aos investidores. Uma estrutura societária limpa e registos societários bem mantidos tornam essa revisão mais fácil. Para muitas pequenas empresas, começar com uma corporação ou LLC devidamente constituída através de um serviço como o Zenind pode ajudar a manter a base organizada antes de angariar capital.

Passo 2: Escolha o caminho de financiamento certo

A SEC reconhece vários caminhos para pequenas empresas angariarem capital. O caminho certo depende de quanto pretende angariar, de quem pretende angariar e se planeia solicitar investidores de forma ampla.

Colocações privadas ao abrigo da Regulation D

A Regulation D é o ponto de partida mais comum para rondas privadas de capital.

Dois dos caminhos mais conhecidos são:

• Rule 506(b), que permite colocações privadas sem solicitação geral
• Rule 506(c), que permite solicitação geral se a empresa tomar medidas para verificar o estatuto de investidor acreditado

As ofertas ao abrigo da Regulation D são populares porque podem suportar angariações de capital sem limite máximo, mas não estão isentas de obrigações de conformidade. As empresas continuam a ter de cumprir as condições da isenção, evitar problemas relacionados com bad actors e, normalmente, apresentar uma declaração Form D após a primeira venda.

Crowdfunding ao abrigo da Regulation CF

O equity crowdfunding pode ser uma opção útil para startups que pretendem chegar a um público amplo através de uma plataforma de financiamento registada.

A Regulation CF permite angariar fundos junto de muitos investidores, mas tem regras especiais. Estas incluem a utilização de um intermediário, requisitos de divulgação, limites de investimento para os investidores e limites no montante que pode ser angariado.

O crowdfunding pode expandir o acesso ao capital, mas também cria uma carga de conformidade voltada para o público. Os materiais da campanha, as divulgações financeiras e as comunicações com investidores têm de ser consistentes e cuidadosamente revistos.

Ofertas ao abrigo da Regulation A

A Regulation A é por vezes descrita como uma mini oferta pública.

Pode ser adequada para empresas que pretendem angariar mais do que uma ronda privada típica e estão preparadas para uma divulgação mais formal do que a exigida por uma colocação privada. As ofertas ao abrigo da Regulation A envolvem documentos de oferta, relatórios contínuos em alguns casos e considerações ao abrigo do direito estadual, consoante a estrutura.

Para o negócio certo, a Regulation A pode oferecer mais flexibilidade do que uma oferta pública tradicional, ao mesmo tempo que alcança uma base mais alargada de investidores.

Ofertas intrastaduais

Se o seu negócio for verdadeiramente local e pretender oferecer valores mobiliários apenas num único estado, podem existir isenções intrastaduais.

Essas ofertas dependem de uma ligação estreita entre a empresa, a atividade comercial e os investidores estarem no mesmo estado.

As isenções intrastaduais podem ser úteis, mas são altamente técnicas. Se a oferta atravessar fronteiras estaduais da forma errada, a isenção pode falhar.

Passo 3: Compreenda a diferença entre registo e isenção

As leis federais dos valores mobiliários não perguntam se a sua startup é pequena ou bem-intencionada. Perguntam se a oferta tem de ser registada ou se pode prosseguir ao abrigo de uma isenção.

Ofertas registadas

Uma oferta registada é o caminho mais formal. Normalmente envolve divulgação pública, demonstrações financeiras revistas e obrigações contínuas de reporte à SEC após a oferta.

Esse caminho, em geral, não é a primeira escolha para startups em fase inicial devido ao custo e à complexidade.

Ofertas isentas

As ofertas isentas são o caminho habitual para startups e empresas privadas.

Ainda assim, uma isenção não é um cheque em branco. Continua a ter de cumprir as respetivas condições. Por exemplo, a oferta pode ter de se limitar a investidores acreditados, ou a publicidade geral pode ser restrita, ou podem ser exigidos depósitos de registo específicos.

Uma empresa que assuma estar isenta sem confirmar todas as condições está a correr um risco sério.

Passo 4: Conheça as armadilhas de conformidade mais comuns

A maioria dos problemas de financiamento não começa com fraude. Começa com atalhos.

Solicitação geral antes de a isenção estar confirmada

Os fundadores querem muitas vezes publicar, apresentar e promover antes de saberem se a publicidade ampla é permitida. Isso pode ser um erro se a empresa estiver a recorrer a uma isenção de colocação privada que não permita solicitação geral.

Falar com os investidores errados

Algumas isenções permitem vendas apenas a investidores acreditados, ou apenas a investidores com uma relação prévia com a empresa, ou apenas a residentes de um determinado estado. Se ignorar esses limites, pode comprometer a isenção.

Divulgações incompletas

A empresa tem de informar os investidores sobre os factos materiais de que precisam para tomar uma decisão informada. Se a situação financeira, os fatores de risco, a utilização dos fundos ou conflitos de interesses forem omitidos, a empresa pode criar responsabilidade mesmo que a isenção em si estivesse disponível.

Falha em apresentar os registos de notificação

Algumas ofertas isentas exigem documentos como o Form D ou formulários de notificação estaduais. Não apresentar esses documentos pode criar exposição desnecessária a ações de fiscalização e complicar rondas futuras de financiamento.

Questões de desqualificação por bad actors

Algumas isenções não estão disponíveis se o emitente ou pessoas relacionadas tiverem certos acontecimentos desqualificantes no seu historial. Estes aspetos são fáceis de ignorar quando a due diligence é apressada.

Misturar diferentes métodos de financiamento

Uma startup pode tentar executar várias iniciativas de financiamento ao mesmo tempo. Isso pode criar problemas de integração, em que ofertas separadas são tratadas como uma única oferta combinada para efeitos regulatórios. O resultado pode ser a perda de uma isenção se a estrutura não tiver sido planeada corretamente.

Passo 5: Não ignore o direito estadual dos valores mobiliários

A conformidade federal é apenas metade da equação.

As leis estaduais dos valores mobiliários, muitas vezes chamadas blue sky laws, podem aplicar-se mesmo quando a oferta está isenta a nível federal. Os estados podem ter os seus próprios requisitos de depósito de notificação, obrigações de taxas, regras antifraude e proteções para investidores.

Isto é especialmente importante para empresas que angariam fundos junto de investidores em vários estados. Um plano de financiamento que funciona ao abrigo da lei federal pode ainda assim ter de ser mapeado estado a estado.

É por isso que uma revisão jurídica deve incluir sempre o direito federal e estadual. Uma entidade devidamente estruturada e registos societários organizados tornam essas revisões mais rápidas e menos dispendiosas.

Passo 6: Mantenha as suas divulgações prontas para investidores

Uma boa angariação de fundos não se resume a cumprir a lei. Trata-se também de dar confiança aos investidores.

Um bom conjunto de divulgações normalmente aborda:

• O modelo de negócio da empresa
• A oportunidade de mercado
• A equipa de gestão
• Riscos materiais
• Capitalização e estrutura acionista
• Utilização dos fundos
• Dívida ou obrigações existentes
• Transações com partes relacionadas
• Marcos e prazos

Se não conseguir explicar claramente o perfil de risco, provavelmente ainda não está pronto para angariar capital.

Uma documentação de qualidade profissional faz mais do que cumprir obrigações legais. Também ajuda os investidores a perceber que a sua empresa está organizada, é credível e está preparada para crescer.

Passo 7: Mantenha os registos societários que os investidores esperam

Angariar capital é mais fácil quando o seu negócio já está bem organizado.

Antes de iniciar uma ronda, certifique-se de que tem:

• Documentos de constituição
• Acordo de operação ou estatutos
• Registos da cap table
• Aprovações do conselho ou dos membros
• Documentos de financiamentos anteriores
• Registos de atribuição de propriedade intelectual
• Registos fiscais e contabilísticos
• Acordos de confidencialidade ou de consultoria assinados, se aplicável

Registos internos desorganizados criam atrito durante a due diligence. Também atrasam futuras rondas de financiamento, aquisições e relações bancárias.

Esta é uma das razões pelas quais os fundadores beneficiam de um fluxo de trabalho de constituição e conformidade limpo desde o primeiro dia. O Zenind centra-se em ajudar as empresas a constituir e manter a estrutura jurídica que apoia o crescimento futuro.

Passo 8: Compreenda onde o FinCEN entra

Os fundadores confundem frequentemente as regras de angariação de fundos com as obrigações de reporte de beneficiário efetivo.

Essas são questões separadas.

De acordo com as regras atuais do FinCEN, as entidades domésticas constituídas nos EUA e os seus beneficiários efetivos nos EUA estão isentos da obrigação federal de reporte BOI ao abrigo do Corporate Transparency Act, enquanto certas entidades estrangeiras registadas para exercer atividade nos Estados Unidos podem ainda ter obrigações de apresentação.

Mesmo com a isenção atual do reporte BOI para entidades domésticas, os fundadores devem continuar atentos a alterações regulamentares e manter os seus registos atualizados. O enquadramento de conformidade pode mudar, e as empresas detidas por estrangeiros ou registadas no estrangeiro podem ainda precisar de prestar muita atenção.

Passo 9: Trabalhe com um advogado antes de o dinheiro mudar de mãos

O melhor momento para corrigir um problema de direito dos valores mobiliários é antes de o primeiro investidor assinar.

Um advogado pode ajudá-lo a:

• Determinar se o instrumento é um valor mobiliário
• Escolher a isenção adequada
• Redigir documentos de oferta conformes
• Tratar dos registos estaduais e federais
• Rever os requisitos de elegibilidade dos investidores
• Reduzir o risco de problemas de integração
• Construir um processo de financiamento que possa repetir

Essa revisão é normalmente muito menos dispendiosa do que reparar uma oferta falhada mais tarde.

Uma lista prática de conformidade para startups

Antes de lançar uma ronda de financiamento, confirme o seguinte:

• A estrutura da oferta foi identificada
• A análise ao abrigo do direito dos valores mobiliários foi concluída
• O caminho de isenção foi selecionado
• As regras de elegibilidade dos investidores estão claras
• As regras de marketing e solicitação estão compreendidas
• Os documentos de divulgação estão completos e corretos
• Os registos federais obrigatórios estão preparados
• Os registos de notificação estaduais foram identificados
• As aprovações societárias estão documentadas
• A cap table e os registos estão atualizados
• O aconselhamento jurídico reviu os materiais

Se algum destes pontos estiver em dúvida, pare antes de oferecer valores mobiliários.

Conclusão

Angariar capital legalmente não significa evitar o crescimento. Significa construir o crescimento sobre uma base conforme.

A melhor estratégia de financiamento para uma startup é aquela que corresponde às suas necessidades de capital, à sua base de investidores e às suas obrigações regulatórias. Quer utilize uma colocação privada, crowdfunding, Regulation A ou outro caminho legal, as regras têm de ser tratadas de forma deliberada desde o início.

Para os fundadores, isso significa duas coisas: constituir o negócio corretamente e tratar a conformidade como parte do plano de financiamento, e não como um pensamento posterior. Com a estrutura certa, os documentos certos e a orientação adequada, a sua empresa pode angariar capital enquanto protege o seu futuro.