Lois californiennes sur la diversité des conseils d’administration pour les sociétés ouvertes : ce que signifient aujourd’hui les lois SB 826 et AB 979

La Californie a fait les manchettes à l’échelle nationale lorsqu’elle a adopté des lois sur la diversité des conseils d’administration visant à accroître la représentation au sein des conseils des sociétés ouvertes ayant leur principal bureau de direction dans l’État. Ces lois, communément appelées Women on Boards (SB 826) et Underrepresented Communities on Boards (AB 979), avaient pour objectif de modifier la composition des conseils et d’exiger une déclaration annuelle auprès du secrétaire d’État de la Californie.

Aujourd’hui toutefois, la situation en matière de conformité est plus complexe qu’il n’y paraissait au départ. Les directives actuelles du secrétaire d’État de la Californie indiquent que le bureau est empêché par injonction d’utiliser des ressources de l’État pour les lois sur la diversité des conseils et qu’il ne recueille actuellement aucune donnée connexe. Pour les sociétés ouvertes, cela signifie que le sujet demeure important sur le plan de la gouvernance, de l’historique des divulgations et des dossiers de l’entreprise, mais que le cadre d’application initial de la Californie ne fonctionne plus de la même manière qu’auparavant.

Cet article explique ce que prévoyaient les lois, comment elles étaient structurées, ce que disent les directives actuelles de l’État et ce que les sociétés ouvertes ainsi que les sociétés étrangères devraient continuer de surveiller.

Ce que la Californie cherchait à imposer

Le cadre californien sur la diversité des conseils comprenait deux lois distinctes :

• SB 826, Women on Boards : visait à accroître le nombre d’administratrices au sein des conseils visés.
• AB 979, Underrepresented Communities on Boards : visait à accroître le nombre d’administrateurs issus de communautés sous-représentées.

Ces lois s’adressaient aux sociétés ouvertes ayant leur principal bureau de direction en Californie. En pratique, cela incluait de nombreuses sociétés constituées à l’extérieur de la Californie si leur principal bureau de direction se trouvait dans l’État.

Le secrétaire d’État de la Californie décrivait ces lois comme exigeant des seuils minimaux de composition des conseils pour les sociétés visées et la production d’un rapport de conformité dans le cadre des dépôts annuels.

Quelles sociétés étaient visées

Les directives de l’État distinguaient les sociétés publiquement détenues des sociétés cotées en bourse.

• Une société publiquement détenue est une catégorie plus restreinte, généralement limitée aux sociétés inscrites à la NYSE, à NASDAQ ou à NYSE American.
• Une société cotée en bourse est une catégorie plus large et peut aussi inclure des sociétés négociées sur les marchés hors cote.

Les exigences minimales relatives à la diversité des conseils s’appliquaient aux sociétés publiquement détenues ayant leur principal bureau de direction en Californie. La FAQ du secrétaire d’État précisait aussi que les sociétés cotées en bourse qui n’étaient pas publiquement détenues demeuraient assujetties à des obligations de dépôt annuelles, même si elles n’étaient pas tenues de respecter les exigences minimales quant au nombre d’administrateurs.

Cette distinction est importante pour toute société qui exerce des activités en Californie, surtout les sociétés étrangères autorisées à y faire affaire.

À quoi ressemblaient les seuils initiaux

Selon les directives du secrétaire d’État, les lois prévoyaient des exigences progressives en fonction de la taille du conseil.

Pour la loi sur la diversité de genre, la FAQ de l’État décrivait une structure qui exigeait :

• au moins une administratrice pour tous les conseils visés,
• deux administratrices pour les conseils de cinq membres, et
• trois administratrices pour les conseils de six membres ou plus.

Pour la loi sur les communautés sous-représentées, les directives de l’État décrivaient une approche progressive semblable, commençant par au moins un administrateur admissible, puis évoluant vers des minimums selon la taille du conseil.

L’idée clé est que la Californie ne demandait pas seulement aux sociétés de formuler des engagements d’intention. Le cadre reposait sur des cibles précises de composition du conseil et sur des déclarations annuelles.

Situation juridique et réglementaire actuelle

Le point le plus important pour les sociétés concerne la mise à jour actuelle du secrétaire d’État de la Californie.

Les pages du secrétaire d’État consacrées à Women on Boards et à Underrepresented Communities on Boards indiquent qu’en vertu de jugements définitifs et d’injonctions permanentes rendus en 2022, le bureau est empêché et interdit d’utiliser des ressources de l’État pour les lois sur la diversité des conseils. Ces mêmes pages précisent également que le bureau ne recueille actuellement aucune donnée liée à la diversité des conseils, et la Publicly Traded Disclosure Statement a été révisée afin de supprimer les champs de données qui suivaient auparavant ces divulgations.

En pratique, les entreprises devraient considérer les lois californiennes sur la diversité des conseils comme un sujet qui demeure important sur le plan historique, mais qui ne fonctionne plus actuellement comme un programme actif de collecte de données par l’État.

Cela n’élimine pas tout risque lié à la gouvernance. Cela signifie plutôt que les sociétés doivent bien distinguer :

• l’historique des lois californiennes sur la diversité des conseils,
• la situation actuelle découlant de l’injonction, et
• toute autre obligation de divulgation liée au conseil qui pourrait découler du droit fédéral, des règles des bourses, des attentes des investisseurs ou des politiques internes de gouvernance.

Pourquoi le sujet reste important pour la gouvernance des conseils

Même lorsqu’une loi est suspendue par injonction, son historique peut continuer d’influer sur la gestion de la gouvernance et de la conformité par les sociétés.

Les sociétés ouvertes et les conseils devraient tout de même examiner :

• s’ils disposent de processus internes clairs pour suivre la composition du conseil,
• si les questionnaires aux administrateurs recueillent les renseignements nécessaires à la gouvernance interne et aux rapports aux investisseurs,
• si les procès-verbaux des réunions du conseil et les dossiers d’entreprise sont tenus de façon cohérente,
• si les dépôts annuels auprès de l’État sont effectués à temps, et
• si les obligations liées à l’autorisation d’exercer et aux rapports annuels sont à jour dans chaque territoire où la société exerce ses activités.

Pour de nombreuses entreprises, c’est ici que l’accompagnement en formation d’entité et en conformité devient concret. Une société peut avoir été constituée dans un État, s’être autorisée à exercer des activités en Californie et avoir tout de même besoin d’un processus fiable pour les dépôts annuels, la gestion de l’agent enregistré et le suivi du statut de l’entité.

Ce que les sociétés étrangères devraient faire maintenant

Les sociétés étrangères qui font affaire en Californie ne devraient pas présumer que la conformité liée à la diversité des conseils était le seul enjeu qui intéressait l’État. Même lorsqu’une loi particulière est suspendue par injonction, les sociétés doivent quand même maintenir leur conformité globale en Californie.

Une liste de vérification raisonnable comprend :

1. Confirmer si la société est publiquement détenue, cotée en bourse ou ni l’un ni l’autre.
2. Vérifier si le principal bureau de direction de la société se trouve en Californie.
3. S’assurer que les dépôts annuels californiens sont à jour.
4. Maintenir des dossiers exacts sur les administrateurs et les dirigeants.
5. Confirmer que les politiques internes de gouvernance sont conformes aux obligations de divulgation de la société.
6. Surveiller les mises à jour du secrétaire d’État de la Californie pour tout changement aux exigences de dépôt liées au conseil.

C’est particulièrement important pour les sociétés qui exercent leurs activités dans plusieurs États, car les obligations de conformité varient souvent selon l’État de constitution, le statut d’autorisation d’exercer, le statut d’inscription à la cote et l’emplacement du siège social.

Questions fréquentes

La Californie recueille-t-elle encore des données sur la diversité des conseils?

Selon les directives actuelles du secrétaire d’État de la Californie, non. Le bureau indique qu’il ne recueille actuellement aucune donnée liée à la diversité des conseils, et les champs de données antérieurs ont été retirés de la Publicly Traded Disclosure Statement.

Les sociétés doivent-elles encore produire des déclarations corporatives en Californie?

Oui, de nombreuses sociétés cotées en bourse doivent encore produire des déclarations annuelles auprès du secrétaire d’État de la Californie, même si les champs relatifs à la diversité ont été retirés de la déclaration.

L’injonction élimine-t-elle tous les enjeux liés à la conformité du conseil?

Non. Elle modifie seulement le statut des lois sur la diversité des conseils. Les sociétés doivent encore gérer les règles fédérales de divulgation, les exigences des bourses, les pratiques internes de gouvernance et les obligations ordinaires de dépôt auprès de l’État.

En résumé

Les lois californiennes sur la diversité des conseils étaient autrefois une initiative majeure en matière de gouvernance pour les sociétés ouvertes ayant leur principal bureau de direction dans l’État. Les directives actuelles du secrétaire d’État indiquent toutefois que le bureau est empêché d’appliquer ces lois et ne recueille pas de données connexes.

Pour les sociétés ouvertes et les sociétés étrangères, la leçon pratique est simple : comprendre l’historique, vérifier le statut actuel et garder la conformité de l’entité en Californie en ordre. Cela comprend les dépôts annuels, la tenue des dossiers corporatifs et un processus clair pour surveiller les exigences provinciales ou étatiques pouvant avoir une incidence sur vos activités.

Si votre société est autorisée à faire affaire en Californie, la gouvernance du conseil devrait faire partie d’un programme de conformité plus large qui couvre aussi les documents de constitution, le statut d’autorisation et les obligations annuelles d’entretien.